У сфері публічних закупівель питання добросовісності постачальників, виконавців та підрядників має принципове значення в частині ефективного використання коштів замовника та дотримання законодавчих вимог, в тому числі принципів публічних закупівель. Недотримання учасниками своїх зобов’язань, подання недостовірної інформації, порушення строків виконання договорів або неналежна якість товарів, робіт чи послуг створюють ризики для замовників, а також можуть негативно впливати на реалізацію закупівельної діяльності.
З огляду на це, в даному матеріалі розглянемо декілька методів боротьби з недобросовісними постачальниками, виконавцями та підрядниками, які замовник може застосовувати на різних етапах закупівельного процесу. А також проаналізуємо які з методів є ефективними, а які – можуть призвести до виникнення негативних наслідків.
Встановлення вимог щодо надання гарантійних листів.
Серед законодавчих положень сфери публічних закупівель відсутні такі, що напряму б вимагала наявність в тендерній документації вимог щодо надання в складі тендерної пропозиції гарантійних листів. А отже встановлення таких вимог залишається на розсуд замовника. Відповідно при формуванні тендерної документації рекомендуємо врахувати наступне.
Відповідно до пункту 27 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Абзацами 1-2 пункту 31 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин 1, 4, 6 та 7 статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність / відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
В той же час дія гарантійних листів, що подаються учасниками процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції, розповсюджується на статус учасника такої закупівлі. Відповідно «обіцянка» учасника своєчасно поставити якісний товар втратить свою цінність, коли учасник закупівлі набуде статусу переможця, а в подальшому – постачальника товару. А тому встановлення вимог щодо надання гарантійних листів здебільшого несе не користь, а ряд ризиків, в тому числі щодо неподання або невідповідності поданого учасником листа. Більш детально дана тематика описана в статті «Гарантійні листи у тендерній документації: підтвердження відповідності учасника чи проблема під час кваліфікації?».
Встановлення дискримінаційних вимог
Аналізуючи норми пункту 3 Особливостей, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Згідно пункту 4 частини 1 статті 5 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
При цьому дискримінаційними доцільно вважати такі вимоги тендерної документації, що певним чином обмежують можливість для потенційних учасників прийняти участь у закупівлі, про що згадується в статті «Які вимоги не варто встановлювати в тендерній документації: визначаємо на основі практики АМКУ». Розглянемо декілька прикладів вимог, встановлення яких підвищує ризик виникнення дискримінації учасників закупівлі:
- необґрунтовані або нечітко сформульовані вимоги, такі що суперечать одна одній або призводять до різночитання, тощо;
- вимоги, що призводять до ексклюзивності товару, тобто можливості придбати товар виключно в одного виробника;
- встановлення коротких термінів поставки товару / виконання робіт / надання послуг або тривалого строку оплати;
- вимоги щодо надання документів із значним обмеженням в частині їх дати видачі або строку дії;
- вимога щодо приведення ціни тендерної пропозиції до рівних умов з іншими учасниками процедури закупівлі – платниками ПДВ;
- вимоги щодо обов’язкового проведення огляду об’єкта замовника до моменту подання тендерної пропозиції;
- вимоги щодо надання документів, виданих замовником, тощо.
В той же час частиною 4 статті 5 Закону визначено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
З вищезазначеного випливає, що замовникам не варто встановлювати вимоги, які можуть призвести до дискримінації учасників процедури закупівлі, адже такого роду дії напряму суперечать базовим принципам здійснення публічних закупівель. А відтак не варто включати до тендерної документації дискримінаційні вимоги для боротьби із недобросовісними учасниками. Під час формування тендерної документації також можна скористатись відповідними підказками та прикладами документів.
Формування проєкту договору про закупівлю, базуючись на конкретному предметі закупівлі та окремих важливих для замовника моментах
Етап формування проєкту договору про закупівлю не менш важливий за формування вимог тендерної документації в цілому. Адже саме проєкт договору в подальшому забезпечить взаємозв’язок між його сторонами, тож замовник має змогу певною мірою захистити власну позицію за допомогою грамотно прописаних вимог щодо потенційної взаємодії.
Окрім загальних вимог щодо формування умов договору, замовник може також попрацювати також над наявністю чіткого алгоритму дій можливих ситуацій. Наприклад, якщо мова йде про договір поставки, то в умови договору замовник також може включити вимоги щодо:
- наявності графіку поставки товарів або методу подання заявки на необхідний обсяг поставки, тощо;
- умов безпосередньої поставки товару, в тому числі щодо розвантаження та складування продукції;
- документального супроводу кожної із партій поставки;
- фіксації поставки неякісного товару, його повернення або обміну;
- умов оплати за отриманий товар та повернення коштів у разі оплати неякісної продукції, тощо.
Для того аби встановлені вимоги договору про закупівлю ефективно «захищали» права замовника, варто також відобразити алгоритм притягнення до відповідальності за порушення умов такого договором. Звісно жодна із встановлених замовником вимог в проєкті договору не повинна призвести до дискримінації чи суперечити вимогам тендерної документації до закупівлі.
В той же час якщо мова йде про здійснення запиту пропозицій постачальників, то відповідно до пункту 57 порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», проект договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, не повинен суперечити інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель шляхом заповнення відповідних електронних форм з окремими полями, та може містити інші умови, які передбачені законодавством для такого договору та які замовник вважає необхідними для виконання такого договору під час строку його дії.
Відповідно при формуванні проєкту договору для запиту пропозицій постачальників, замовнику може використати даний процес, як метод боротьби із недобросовісними постачальниками. Проте формувати умови майбутньої співпраці доцільно з обережністю, аби не порушити вимоги закупівельного законодавства.
Аналіз аналогічних закупівель колег (звертаємо увагу на умови договору, чи було розірвання договірних відносин, тощо)
Під час планування та під час здійснення закупівлі, замовники нерідко вдаються до ще одного методу боротьби з недобросовісними постачальниками / виконавцями / підрядниками, а саме вивчають специфіку здійснення аналогічних закупівель. При цьому замовник має змогу проаналізувати закупівлі колег з метою здійснення:
- попереднього аналізу – доцільно здійснювати, якщо замовник планує проведення відповідної закупівлі і з метою вивчення потенційних ризиків;
- поточного аналізу – вивчення закупівель інших замовників з метою вирішення ситуації, з якою замовник стикнувся наразі;
- заключний аналіз – здійснюється після проведення закупівлі з метою порівняння власних даних з іншими закупівлями для врахування можливих помилок та уникнення порушень при здійсненні майбутніх закупівель.
В той же час здійснюючи аналіз закупівель колег з метою пошуку методів боротьби з недобросовісними постачальниками товарів / виконавцями робіт / надавачами послуг, замовникам доцільно звернути увагу на наступне:
- «красиво сформована» вимога не завжди є законодавчо обґрунтованою. А тому замовнику варто звертатись до нормативно-правової бази, аби переконатись в правомірності прописання відповідних умов до моменту оголошення закупівлі;
- доцільність встановлення конкретної вимоги може напряму залежати від окремих нюансів закупівлі;
- відсутність зафіксованих порушень не завжди свідчить про відсутність порушень, як таких. Адже моніторинг розпочинається далеко не щодо кожної закупівлі, тож доволі великий відсоток порушень замовників залишається так би мовити поза увагою контролюючих органів. Та це в жодному разі не свідчить що замовнику, який копіює дії колег, також «пощастить»;
- аналіз інформації щодо (не)добросовісного виконання умов договорів постачальниками товарів / виконавцями робіт / надавачами послуг допоможе замовникам внести корективи у власну тендерну документацію чи навіть проєкт договору про закупівлю і таким чином зменшити ризики виникнення аналогічних ситуацій щодо потенційної співпраці.
Відповідно аналіз аналогічних закупівель можна використовувати як спосіб захисті від можливих ризиків зі сторони постачальників товарів / виконавців робіт / надавачів послуг, але виключно у випадках, якщо замовник врахує як норми чинного законодавства, так і специфіку закупівлі конкретного предмета закупівлі.
Аналіз скарг та моніторингів закупівель
Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. У відповідності до статті 7 даного закону, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: (...) 17-1) здійснювати повноваження, передбачені Законом України «Про публічні закупівлі»; 18) здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції та Законом України «Про публічні закупівлі».
А от згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України», Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Керуючись частиною 4 цієї постанови, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань (…) 3) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: перевірки закупівель; моніторингу закупівель.
Отже аналіз рішень Антимонопольного комітету та висновків Державної аудиторської служби слід розцінювати як ефективний метод боротьби з недобросовісними суб’єктами господарювання. Але як і в попередньому випадку уповноваженій особі слід уважно ставитись до процесу вивчення практики як Органу оскарження, так і аудиторів. Адже на результати оскарження / моніторингу можуть впливати окремі обставини конкретної ситуації, наприклад встановлені вимоги в тендерній документації, подані учасником / переможцем закупівлі документи / інформація, умови договору про закупівлю та інше.
Встановлення вимог щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, забезпечення виконання договору про закупівлю
Звертаючись до пункту 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції – надання забезпечення виконання зобов'язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Перелік вимог щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції міститься у статті 25 Закону, відповідно до якої замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.
А згідно статті 27 Закону, замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Аналіз термінів «забезпечення тендерної пропозиції» та «забезпечення виконання договору про закупівлю» відображений у статті «Визначення забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю: що це та яка між ними різниця».
Відповідно встановлення вимог щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / забезпечення виконання договору про закупівлю до закупівлі можна розцінювати як один із методів боротьби з недобросовісними постачальниками / виконавцями / підрядниками. Проте до моменту встановлення таких вимог, замовнику доцільно ознайомитись із відповідною тематикою, в тому числі за допомогою матеріалів «Відхилення учасника процедури закупівлі, як такого що не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником» та «Забезпечення виконання договору про закупівлю: які умови варто передбачити в договорі про закупівлю».
Подання скарги на постачальника при здійсненні запиту пропозицій постачальників
Керуючись нормами Закону із врахуванням Особливостей, здійснення запиту пропозицій постачальників відбувається відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» (далі – Порядок № 822).
При цьому пунктом 49 Порядку № 822 передбачено, що замовник може подати адміністратору, який здійснив кваліфікацію постачальника до електронного каталогу, звернення про порушення такого постачальника, якщо постачальник:
- не підписав договір на умовах, визначених замовником у запиті пропозицій постачальників шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, та / або не надав забезпечення виконання договору у строк, передбачений пунктом 66 цього Порядку;
- письмово відмовився від укладення договору на умовах, визначених замовником у запиті пропозицій постачальників шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, після закінчення 3 календарних днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір;
- не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором з цим самим замовником, що призвело до дострокового розірвання договору і застосування санкцій у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, що підтверджується рішенням суду, що набрало законної сили.
Звернення про порушення постачальника подається замовником в електронній формі шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження необхідних документів, що підтверджують наявність такого порушення, в електронній системі закупівель. У день подання такого звернення електронна система закупівель автоматично надсилає повідомлення адміністратору, який здійснив кваліфікацію постачальника до електронного каталогу, та постачальнику, щодо якого подано звернення про порушення.
Пунктом 52 Порядку № 822 визначено, що у разі наявності у постачальника 3 випадків порушень, передбачених підпунктами 1 - 2 пункту 49 цього Порядку, протягом 1 календарного місяця або 5 випадків таких порушень протягом 3 календарних місяців можливість подавати таким постачальником пропозиції на запити замовників блокується адміністратором в електронному каталозі на 90 календарних днів з дня оприлюднення адміністратором останнього рішення про наявність порушення постачальника на веб-порталі Уповноваженого органу.
Отже, подання скарги про порушення до адміністратора електронного каталогу слід розцінювати як один із дієвих методів боротьби із недобросовісними постачальниками товарів. Подати скаргу на постачальника можна прямо через електронний майданчик, шляхом заповнення електронних полів.