Забезпечення виконання договору про закупівлю: які умови варто передбачити в договорі про закупівлю 

Одним із інструментів, який покликаний сприяти належному виконанню умов договору про закупівлю, є забезпечення виконання договору про закупівлю. 

При цьому, норми закупівельного законодавства містять певні вимоги до встановлення забезпечення виконання договору про закупівлю. 

Так, згідно абзаців 7 та 9 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення статті 27 Закону з урахуванням положень пункту 21 цих особливостей. 

Пункт 16 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) передбачає, що у тендерній документації зазначаються відомості про розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати). 

Водночас частина 1 статті 27 Закону визначає, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. 

Згідно наведених норм замовники можуть при проведенні відкритих торгів передбачати надання переможцем закупівлі забезпечення виконання такого договору, яке покликане сприяти належному виконанню договору переможцем закупівлі. 

При цьому, вимогу щодо надання забезпечення виконання такого договору необхідно передбачити в тендерній документації, а також в проєкті договору визначити умови щодо забезпечення виконання договору про закупівлю. 

Які існують види забезпечення виконання договору? 

Види забезпечення виконання зобов'язання визначені статтею 546 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ). 

Частина 1 статті 546 ЦКУ передбачає, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. 

Водночас згідно частини 2 статті 546 ЦКУ договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання. 

Таким чином, згідно наведених норм замовники при встановленні забезпечення виконання договору про закупівлю можуть передбачити види забезпечення виконання зобов'язань, які визначені в статті 546 ЦКУ. 

В свою чергу, в статті Загальна інформація щодо забезпечення виконання договору про закупівлю. Бонус: приклад встановлення вимог в ТД було зроблено висновок, що з огляду на приписи законодавства з публічних закупівель, на виконання вимог статті 27 Закону замовник може застосувати вид забезпечення - гарантію або заставу.  

Окрім цього, замовник також згідно частини 2 статті 546 ЦКУ може встановити інші види забезпечення виконання зобов'язання. 

Водночас варто зазначити, що при встановленні забезпечення виконання зобов'язання вимоги до такого забезпечення повинні бути передбачені в умовах основного договору про закупівлю так і в окремому договорі про забезпечення виконання договору про закупівлю, та в умовах тендерної документації. 

При цьому, інформація в тендерній документації щодо забезпечення виконання договору про закупівлю може бути визначена наступним чином. 

Що передбачити в договорі про закупівлю при забезпеченні виконання договору про закупівлю? 

Згідно аналізу законодавчих норм вище було з’ясовано, що задля встановлення забезпечення виконання зобов'язання за договором замовнику необхідно передбачити відповідні умови в умовах договору про закупівлю. 

При цьому, в договорі про закупівлю замовнику необхідно передбачити наступні умови: 

• розмір забезпечення виконання договору про закупівлю:  

Норми цивільного законодавства не визначають окремих вимог щодо розміру забезпечення виконання договору. Однак частина 3 статті 27 Закону визначає, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю. 

Тому замовнику необхідно передбачити в тендерній документації та проєкті договору розмір забезпечення виконання договору з огляду на обмеження, яке визначене частиною 3 статті 27 Закону. 

• вид забезпечення виконання договору про закупівлю (гарантія або застава): 

Ще однією необхідною умовою при встановленні забезпечення виконання договору про закупівлю та передбаченні його умов в проекті договору є визначення виду забезпечення виконання договору про закупівлю. 

Як уже розглядалось, норми статті 546 ЦКУ визначають кілька видів забезпечення виконання зобов’язань. Відповідно замовнику необхідно в проєкті договору передбачити конкретний вид забезпечення виконання договору про закупівлю, наприклад, зазначити, що видом забезпечення виконання договору про закупівлю виступає гарантія. 

• термін дії забезпечення про виконання договору: 

Визначаючи вид та розмір забезпечення виконання договору замовникам також важливо визначити термін дії забезпечення виконання договору, зокрема з огляду на строк дії договору про закупівлю. 

• момент  внесення забезпечення виконання договору: 

Також важливим є передбачення в проєкті договору моменту внесення забезпечення виконання договору про закупівлю. 

При цьому, стаття 27 Закону містять певні положення щодо внесення переможцем забезпечення виконання договору.  

Так, частина 1 статті 27 Закону визначає, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. 

Водночас замовник в проєкті договору про закупівлю може передбачити конкретний момент внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, наприклад: переможець закупівлі у строк, що не перевищує 7 (або зазначити інший термін) календарних днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надає через електронну систему закупівель документ, що підтверджує виконання вимоги, яка передбачена умовами тендерної документації щодо забезпечення виконання договору про закупівлю. 

• умови повернення / не повернення забезпечення виконання договору про закупівлю. 

Забезпечення виконання договору, про що уже наголошувалось, повинно сприяти належному виконанню договору про закупівлю. Водночас важливим є врегулювання випадків повернення / не повернення забезпечення виконання договору про закупівлю. 

При цьому, частина 2 статті 27 Закону визначає випадки, при яких замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 

1. після виконання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 
2. за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 
3. у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону (з урахуванням положень пункту 21 Особливостей); 
4. згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. 

В свою чергу, сторонам договору доцільно порядок дій сторін при настанні зазначених випадків визначити в умовах договору задля уникнення суперечностей при виконанні умов договору. 

Також варто зазначити, що в разі, коли замовник вимагає такий вид забезпечення виконання договору як застава коштів на рахунок замовника, можливим є укладення окремого договору про забезпечення виконання договору про закупівлю (договору застави), яким будуть регулюватися відносини між замовником та переможцем закупівлі щодо застави, який замовник повинен визначити як додаток до тендерної документації, приклад якого наведено за посиланням. 

Підсумки 

Забезпечення виконання договору про закупівлю покликане сприяти належному виконанню договору про закупівлю. 

Встановлюючи вимоги до забезпечення виконання договору про закупівлю замовникам слід враховувати приписи норм цивільного законодавства, а також вимоги закупівельного законодавства.