Договірна ціна у публічних закупівлях: особливості застосування твердої та динамічної ціни

Формування проєкту договору підряду та його виконання викликає найбільше питань та суперечностей в замовників та підрядників, зокрема з огляду на законодавчі вимоги до такого виду договору.

Так, договір будівельного підряду повинен містити численні істотні умови договору, однією з яких є договірна ціна, яка може бути приблизною (динамічною) або твердою.

Водночас при формуванні проєкту договору підряду та його виконанні замовники повинні враховувати не тільки вимоги будівельного законодавства, а й приписи законодавства з публічних закупівель, зокрема, в частині положень, які регулюють внесення змін до договору про закупівлю.

Тому далі розглянемо, що врахувати при визначенні в проєкті договору договірної ціни та його виконанні.

Правове регулювання договору будівельного підряду

Правове регулювання укладення договору будівельного підряду здійснюється кількома нормативно-правовими актами.

Так, згідно статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Стаття 875 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) визначає, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Окрім цього, згідно пункту 4 постанови Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі — Постанова № 668) за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

При цьому, пункт 5 Постанови № 668 визначає істотні умови договору будівельного підряду, однією з яких є договірна ціна.

Що таке договірна ціна?

Пункт 3 Постанови №668 надає визначення договірної ціни – визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт.

Пункт 21 Постанови №668 передбачає, договірна ціна у договорі підряду може бути двох видів - приблизною (динамічною) або твердою. Договірна ціна є твердою, якщо інше не встановлено договором.

В тому ж пункті Постанови №668 визначено, що договірна ціна визначається на основі кошторису з урахуванням вимог частини другої статті 7 Закону України «Про ціни і ціноутворення».

Окрім цього, пункт 3 Постанови №668 містить визначення приблизної (динамічної) та твердої договірної ціни.

Приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Тверда договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Як та коли визначити вид договірної ціни?

Згідно статті 6 Постанови №668 договір підряду може бути укладений за результатами проведених торгів (тендеру) або переговорів сторін.

Рішення про спосіб укладення договору підряду приймає замовник відповідно до законодавства.

При цьому, абзац 4 пункту 21 Постанови №668 визначає, що якщо договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, рішення щодо застосування приблизної (динамічної) або твердої договірної ціни, порядку погодження кошторису та проведення розрахунків приймаються за домовленістю сторін.

Отож, у відповідності до даної норми визначити вид договірної ціни сторони договору можуть шляхом переговорів при укладенні прямого договору.

Однак, як визначити вид договірної ціни при проведенні конкурентної процедури закупівлі – відкритих торгів?

Тут звернемось до пункту 7 Постанови №668 згідно якого - умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Водночас як замовнику обрати вид договірної ціни - приблизну (динамічну) або тверду?

У відповідності до пункту 21 Постанови №668 договірна ціна у договорі підряду може бути приблизна (динамічна) або тверда. Договірна ціна є твердою, якщо інше не встановлено договором.

Таким чином, загальним правилом є застосування твердої договірної ціни.

При цьому, пункт 22 Постанови №668 визначає, що якщо під час укладання договору підряду через невизначеність витрат чи інші обставини остаточно встановити договірну ціну неможливо, сторони у договорі підряду визначають приблизну (динамічну) договірну ціну, а також порядок її коригування в процесі виконання робіт (будівництва об'єкта). Приблизна (динамічна) договірна ціна може уточнюватися в міру виконання робіт, здійснення витрат підрядника тощо.

При тому, в разі, встановлення динамічної договірної ціни у договорі, необхідно встановити порядок її коригування в процесі виконання робіт.

Внесення змін до договірної ціни: чи дозволяє законодавство?

Внесення змін до договірної ціни є важливим аспектом виконання договору будівельного підряду. Водночас правова можливість і механізм такого коригування визначаються видом договірної ціни, погодженим сторонами при укладенні договору.

Так, пункт 23 Постанови №668 визначає, що у разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність значного підвищення приблизної (динамічної) договірної ціни (більше ніж це визначено договором підряду), підрядник зобов'язаний в установлені договором підряду строки повідомити про це замовника. Якщо підрядник не повідомив у встановленому порядку замовника про необхідність підвищення договірної ціни, він зобов'язаний виконати роботи без відшкодування додаткових витрат.

Пункт 24 Постанови №668 визначає підстави внесення змін до твердої договірної ціни. Зокрема, тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов'язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник.

Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі:

• виникнення обставин непереборної сили;
• внесення змін до проектної документації;
•  потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника;
• уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника;
• зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт;
• істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами;
• в інших випадках, передбачених договором підряду.

Також нормами пунктів 25-27 Постанови №668 врегульовані окремі аспекти внесення змін до договору будівельного підряду.

Разом з тим, варто врахувати, що при внесенні змін до договору будівельного підряду потрібно враховувати і вимоги закупівельного законодавства. Зокрема, вносити зміни до істотних умов договору сторони договору можуть виключно у відповідності до пункту 19 Особливостей.

При цьому, варто врахувати, що договірна ціна є істотною умовою договору будівельного підряду.

В свою чергу, пункт 19 Особливостей містить вичерпний перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору. Проте, підстави, яка б передбачала можливість збільшення договірної ціни, пункт 19 Особливостей не містить.

Окрім цього, потрібно врахувати, що обмеження щодо внесення змін до істотних умов договору поширюються виключно на договори про закупівлю, які визначені в абзаці 1 пункту 17 Особливостей, окрім певних винятків.

Натомість приписи пункту 19 Особливостей не поширюються на договори, які не є договорами про закупівлю, до прикладу, які укладені на підставі пункту 11 Особливостей.

Тому вносити зміни до таких договорів сторони можуть без врахування вимог пункту 19 Особливостей.

Підсумки

1. Договірна ціна – це визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт.
2. Законодавство виділяє два види договірної ціни - приблизну (динамічну) або тверду.
3. При укладенні прямого договору визначити вид договірної ціни сторони можуть шляхом проведення переговорів. Здійснюючи закупівлю відкритих торгів визначити вид договірної ціни замовник повинен в тендерній документації, і у відповідності до якої повинен бути укладений договір підряду.
4. Пункт 19 Особливостей не дозволяє збільшити договірну ціну в договорі підряду, однак дозволяє зменшити на підставі підпункту 5 пункту 19 Особливостей.

Натомість приписи пункту 19 Особливостей не поширюються на договори, які не є договорами про закупівлю, до прикладу, які укладені на підставі пункту 11 Особливостей.

Тому вносити зміни до таких договорів сторони можуть без врахування вимог пункту 19 Особливостей.