Гарантійні листи у тендерній документації: підтвердження відповідності учасника чи проблема під час кваліфікації? 

Під час проведення закупівель замовники намагаються обрати надійного контрагента, який буде належно виконувати умови договору, після його укладення за результатами здійснення закупівлі. Так, законодавство з публічних закупівель дозволяє замовникам встановити у тендерній документації певні вимоги до учасників, щоб переконатись у спроможності учасника виконати умови договору. 

Зокрема, перевірити спроможність учасника належним чином виконати умови договору, на етапі розгляду тендерних пропозицій, замовники можуть шляхом встановлення кваліфікаційних критеріїв в тендерній документації, або ж передбачити певні вимоги до учасників згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» - тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.  

Водночас часто замовники вимагають в тендерній документації гарантійні листи, в яких учасники підтверджують можливість виконання умов договору, наприклад, підтвердити вчасну поставку товару, поставку товару згідно технічних та якісних характеристик, які визначені в тендерній документації тощо. Однак чи є подібні вимоги виправданими? Чи може замовник, встановлюючи подібні вимоги до учасника, справді впевнитись в надійності учасника, або ж чи зобов’язують такі гарантійні листи учасників до певних дій під час виконання договору? Чи, навпаки, зазначені  гарантійні листи створюють зайві проблеми для замовників та учасників під час розгляду тендерної пропозиції? 

Які вимоги до учасників можуть встановлювати замовники у ТД? 

Згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. 

У тендерній документації зазначаються: 

• один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 
• підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами. 

Згідно наведених норм, формувати тендерну документацію замовники повинні керуючись нормами Особливостей, а також статі 22 Закону. 

При цьому, зазначені норми безпосередньо не передбачають встановлення вимоги в тендерній документації, щодо надання учасником в складі тендерної пропозиції гарантійних листів про дотримання певних умов, які будуть присутні під час виконання договору.   

В свою чергу, перевірити спроможність учасника виконати умови договору, який буде укладений за результатами здійснення закупівлі, замовник може іншими способами, наприклад, за допомогою встановлення в тендерній документації кваліфікаційних критеріїв. 

Чи виникають зобов’язання в учасника щодо виконання умов договору, при наданні гарантійних листів в складі ТП?  

Як уже було з’ясовано, законодавство з публічних закупівель не зобов’язує замовників встановлювати вимоги в тендерній документації щодо надання учасниками гарантійних листів. 

При цьому, варто врахувати, що зазначені гарантійні листи надаються в складі тендерної пропозиції. 

Водночас згідно пункту 27 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.  

Абзаци 1-2 пункту 31 Особливостей визначають, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.  

Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. 

Чим замовник та переможець повинні керуватися після підписання договору? 

Завершальним етапом здійснення закупівлі є укладення договору, який замовник укладає у відповідності до пункту 49 Особливостей.  

Водночас частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. 

Згідно з частиною 1 статті 629 ЦКУ договір є обов'язковим для виконання сторонами.  

Відповідно до частини 1 статті 526 ЦКУ зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.  

У відповідності до наведених норм видається, що після підписання договору сторони такого договору, замовник та переможець, які набувають статус замовника та постачальника/виконавця/підрядника, повинні керуватися умовами самого договору, зокрема виконувати зобов’язання, які визначені умовами договору, адже як передбачає цивільне законодавство - договір є обов'язковим для виконання сторонами.  

Тому вимоги надання гарантійних листів про дотримання певних умов, які будуть присутні під час виконання договору, не є доцільним, адже такі листи не є договором/частиною договору в розумінні законодавчих норм, і надання таких листів не створює жодних зобов’язань перед учасником після укладення договору. 

В свою чергу, замовникам потрібно подбати про формування умов договору таким чином, щоб максимально вберегти себе від недобросовісних учасників. 

Які проблеми можуть виникати при (не)поданні в складі ТП гарантійних листів? 

Як уже було визначено, гарантійні листи є складовою тендерної пропозиції, яку учасники подають на етапі подання тендерних пропозицій. 

Водночас після етапу подання тендерних пропозицій наступає наступний етап – розгляд тендерних пропозицій, на якому замовники розглядають документи, які учасники подають в складі тендерної пропозиції. 

І на цьому етапі замовники досить часто з’ясовують, що гарантійні листи, які надають учасники в складі тендерної пропозиції, не відповідають вимогам тендерної документації. 

Відповідно замовники зобов’язані надавати учасникам 24 год на виправлення невідповідностей або ж відхиляти тендерні пропозиції.  

Або ж трапляються випадки, в яких замовники безпідставно відхиляють тендерну пропозицію учасника у зв’язку із відсутністю гарантійного листа в складі тендерної пропозиції, однак аудитори не погоджуються із таким рішення замовника. 

Аудитори в наведеному висновку встановили, що відсутність гарантійного листа, який підтверджує можливість поставки учасником товару у кількості та в терміни визначені документацією не відноситься до відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, і тому його відсутність в складі тендерної пропозиції не може слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції. 

Тому, на переконання аудиторів, відхилення тендерної пропозиції, у наведеному випадку, слід кваліфікувати як безпідставне відхилення тендерної пропозиції, що, в свою чергу, може зумовити притягнення уповноваженої особи замовника до адміністративної відповідальності. 

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Підсумки 

Замовникам не доцільно встановлювати вимоги щодо надання гарантійних листів про дотримання певних умов, які будуть присутні під час виконання договору, оскільки такі листи не є договором в розумінні законодавчих норм, і надання таких листів не створює жодних зобов’язань перед учасником після укладення договору. 

Пріоритетнішим варіантом є формування проєкту договору, в якому будуть визначені вимоги щодо належного виконання контрагентом своїх зобов’язань, а також передбачити відповідальність за неналежне виконання умов договору.