Які вимоги не варто встановлювати в тендерній документації: визначаємо на основі практики АМКУ 

Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. 

Звертаючись до частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), закупівлі здійснюються за такими принципами: 

1. добросовісна конкуренція серед учасників; 
2. максимальна економія, ефективність та пропорційність; 
3. відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 
4. недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 
5. об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 
6. запобігання корупційним діям і зловживанням. 

Окрім цього частиною 3 статті 5 Закону визначено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. 

Також звертаючись до Тлумачного словника української мови, дискримінація – це обмеження в правах, позбавлення рівноправності. А отже дискримінаційними є ті вимоги тендерної документації, які відповідним чином обмежують можливість для потенційних учасників прийняти участь у закупівлі. 

Серед дискримінаційних вимог тендерної документації можна виділити в тому числі наступні: 

• вимоги, що суперечать одна одній; 
• необґрунтовані вимоги; 
• необхідність надання документів із обмеженням строку видачі такого документу; 
• встановлення коротких термінів поставки товару / виконання робіт / надання послуг або тривалого строку оплати; 
• формування технічних та якісних характеристик, які призводять до ексклюзивності товару; 
• вимоги, виконання яких передбачає взаємодію із замовником; 
• нечітко сформульовані вимоги, тощо. 

Тож пропонуємо розглянути практику Органу оскарження щодо встановлення в тендерній документації дискримінаційних вимог у декількох із вищезгаданих випадків. 

Щодо встановлення суперечливих вимог 

Приклад 1. Рішення Органу оскарження № 17185-р/пк-пз від 18.11.2025 по закупівлі UA-2025-11-04-012107-a: 

Витяг з рішення: Відповідно до пункту 4.1 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі - Бензин А-95-Євро-5-Е5 преміум класу (брендований); Дизельне паливо Євро-5 (код ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти). 

Додаток 2 документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики, щодо предмета закупівлі. 

1. Інформація про предмет закупівлі 

Предмет закупівлі: Бензин А-95- Євро-5-Е5 преміум класу (брендований); Дизельне пальне Євро-5 (код ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти). 

Вимоги до предмета закупівлі. 

1. Якість бензину А-95- Євро-5- Е5 преміум класу (брендований) повинна відповідати екологічним нормам ЄВРО-5, Державним стандартам України та технічним вимогам заводу виробника, а саме ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» та Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927. 

Відповідно до вимог Документації якість бензину А-95- Євро-5- Е5 преміум класу (брендований) повинна відповідати ДСТУ 7687:2015 та Технічному регламенту. 

При цьому, слід зазначити, що ДСТУ 7687:2015 та Технічним регламентом не передбачено бензину А-95-Євро-5-Е5 саме преміум класу (брендованого). 

За таких умов, вимоги Документації в частині позначення бензину та його відповідності вимогам ДСТУ 7687:2015 та Технічному регламенту не узгоджуються між собою. 

Крім того, Документація не містить визначення поняття «преміум клас (брендований)», що не дає можливості учасникам належним чином підготувати свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. 

Приклад 2. Рішення Органу оскарження № 17166-р/пк-пз від 18.11.2025 по закупівлі UA-2025-11-04-013729-a: 

Витяг з рішення: Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації у разі, коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей. 

Відповідно до пункту 7 розділу 3 Документації інформація про субпідрядника /співвиконавця не передбачено. 

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону встановлено, зокрема, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. 

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу вид предмета закупівлі – послуги. 

За таких умов, Документація містить розбіжності в частині можливості/неможливості залучення субпідрядника/співвиконавця, що не дає учасникам належним чином сформувати свої Пропозиції. 

Коментар: При формуванні тендерної документації, замовникам вкрай важливо подбати, аби умови тендерної документації узгоджувались: 

• між собою; 
• із законодавчими нормами; 
• з інформацією, відображеною в річному плані закупівлі; 
• з інформацією, відображеною в оголошення про проведення відкритих торгів. 

Відповідно замовнику не варто встановлювати в тендерній документації вимоги, що не поєднуються між собою або суперечать одна одній чи іншій інформації, відображеній в електронній системі закупівель. Адже учасник при формуванні тендерної пропозиції не зможе врахувати та виконати одразу всі такі вимоги. А замовник в свою чергу оголосить закупівлю із порушенням законодавчих вимог, витратить час на проведення закупівлі, проте так і не зможе визначити жодного із учасників переможцем закупівлі. 

Щодо встановлення необґрунтованих вимог 

Приклад 3. Рішення Органу оскарження № 17314-р/пк-пз від 20.11.2025 по закупівлі UA-2025-11-07-014263-a: 

Витяг з рішення: Додаток 2 Документації містить Кваліфікаційні критерії та передбачає, зокрема: 

3) Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) 

На підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник процедури закупівлі має надати довідку за формою 3. Для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник має надати копію аналогічного договору з усіма додатками до нього та копію документу(ів), що підтверджують його виконання. 

**Під аналогічним за предметом закупівлі договором слід розуміти виконаний договір за кодом ДК 021:2015 79810000-5 – Друкарські послуги або згідно предмету закупівлі даної тендерної документації в кількості не менше двох договорів не раніше 2022 року на суму не меншу ніж очікувана вартість закупівлі. Дана вимога передбачає підтвердження учасником виконання аналогічного за предметом закупівлі договору в умовах введення воєнного стану в Україні та належим його виконанням у відповідності до Наказу Президента України від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану України». Замовник має бути впевненим, що потенційний переможець- Учасник має досвід надання послуг згідно предмету даної закупівлі та має наявний персонал, обладнання, матеріально-технічну базу та технології для виконання таких послуг. 

На підтвердження Учасник надає в складі тендерної пропозиції копії підтверджуючих документів (копії договору(ів) та додаткової(их) угод до нього (в разі їх наявності), акти виконаних робіт за весь період виконання договору (в підтвердженні виконання слід розуміти наявність виконання в актах наданих послуг/виконання робіт друку в кількості не менше 350 тис. одиниць), позитивний лист відгук від контрагента зазначеного в довідці датований не раніше 2022 року. 

Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції. 

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які мають у наявності не менше двох аналогічних договорів саме на суму не меншу ніж очікувана вартість закупівлі та зможуть надати акти наданих послуг / виконання робіт друку в кількості саме не менше 350 тис. одиниць, в що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника. 

Приклад 4. Рішення Органу оскарження № 17225-р/пк-пз від 19.11.2025 по закупівлі UA-2025-11-04-012514-a: 

Витяг з рішення: У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. 

Додаток 1 Документації містить перелік документів та / або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції: 

1. Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону: 

1.1. Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій  

1.1.1. Надати довідку/лист, складену(-ий) в довільній формі на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (у разі її використання) про наявність в Учасника обладнання та матеріально-технічної бази, що будуть використовуватись при виконанні умов договору, із обов’язковим зазначенням інформації, зокрема: 

- наявність телефонних ліній (стаціонарного та мобільного зв'язку з можливістю цифрового аудіозапису розмов і їх архівації та зберігання протягом строку дії договору, із врахуванням кількості застрахованих осіб за цим договором): 

• безкоштовної телефонної лінії по Україні 0800-, 044_, 067-, 050-; 
• окремої лінії для невідкладної допомоги (дозвон без черги); 

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. 

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність телефонних ліній безкоштовної телефонної лінії по Україні саме 0800-, 044_, 067-, 050-, одночасно, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. 

Приклад 5. Рішення Органу оскарження № 17252-р/пк-пз від 19.11.2025 по закупівлі UA-2025-11-06-006246-a: 

Витяг з рішення: Додаток 3 Документації містить перелік документів, що вимагаються для підтвердження кваліфікаційних критеріїв та інших вимог, необхідних оцінки тендерної пропозиції. 

Розділ 1. Документи, які надають Учасники для підтвердження кваліфікаційних критеріїв та інших вимог 

Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору 

Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі, за формою 3. 

Для підтвердження виконання аналогічного договору учасник надає: 

• копію договору з усіма його додатками; копії видаткових накладних; 
• лист-відгук від замовника датований не раніше 2-х тижнів до дати оголошення закупівлі, з яким укладено аналогічний договір про виконання вказаного у довідці договору,  в якому має бути зазначено інформацію щодо виконання зобов’язань Учасником в частині повноти, якості та строків. 

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. 

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть лист-відгук від замовника датований саме не раніше 2-х тижнів до дати оголошення закупівлі, з яким укладено аналогічний договір про виконання вказаного у довідці договору, в якому має бути зазначено інформацію щодо виконання зобов’язань Учасником в частині повноти, якості та строків, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. 

Коментар: Аналізуючи норми Закону із врахуванням Особливостей, можна виділити доволі широкий перелік вимог, які повинна містити тендерна документація до учасника та переможця процедури закупівлі. При цьому пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. 

Окрім основного переліку інформації, яку повинна містити тендерна документація, абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. 

Проте як показано у вищезгаданих прикладах, інколи замовники встановлюють в тендерній документації необгрунтовані вимоги, які частково або навіть суттєво обмежують коло потенційних учасників. Тож при встановленні вимог, не передбачених Законом із врахуванням Особливостей, замовнику слід впевнитись, що такі вимоги передбачені іншими чинними нормативно-правовими актами. 

Окрім цього замовникам не доцільно без вагомих на те причин встановлювати обмеження для учасників в частині дати видачі відповідного документа, який необхідно надати у складі тендерної пропозиції. Такого роду дії також впливають на рівень конкурентності відповідної закупівлі та можуть розглядатись як дискримінаційні. 

Щодо встановлення вимог, які передбачають взаємодію із замовником 

Приклад 6. Рішення Органу оскарження № 17189-р/пк-пз від 18.11.2025 по закупівлі UA-2025-11-03-014012-a: 

Витяг з рішення: Додаток 2 Документації містить ІНФОРМАЦІЮ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ (ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ). 

Назва та технічно-якісні вимоги: 

1 Стіл учнівський 

Вимоги до постачальника: 

• Постачальник повинен буде зробити попередні заміри меблів. 
• Замовнику потрібно буде погоджувати та виконувати замовлення відповідно до положень та потреб кожного навчального закладу. 

Враховуючи наведене, у тому числі, зміст додатку 2 Документації, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. 

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть зробити попередні заміри меблів, а також погоджувати та виконувати замовлення відповідно до положень та потреб кожного навчального закладу, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. 

Приклад 7. Рішення Органу оскарження № 14754-р/пк-пз від 29.09.2025 по закупівлі UA-2025-09-10-006982-a: 

Витяг з рішення: Відповідно до пункту 8 розділу «інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, що встановлені Замовником у Додатку 2 до цієї документації. 

Для правильного розуміння об’ємів та переліку робіт, які необхідно виконати перед поданням пропозиції Учасник повинен виїхати на місце для проведення обстеження об’єкту на якому заплановані роботи. Акт обстеження (в довільній формі), підписаний учасником та замовником закупівлі, подається в складі пропозиції. 

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. 

За таких умов, з незалежних від учасника підстав, Замовник може не допустити учасника до об’єкту, на якому заплановані роботи, а також не підписати акт обстеження об’єкту, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника. 

Коментар: Повертаючись до вимог Закону із врахуванням Особливостей, замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників закупівлі. В той же час у вищезгаданих прикладах показані ситуації, в яких «перемога» учасника в певній мірі залежить від дій чи бездіяльності замовника. 

Тож якщо замовник встановлює вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції відповідного акту погодження / довідки / іншого документа, що видається замовником або ж встановлює необхідність обов’язкового здійснення огляду приміщення / проведення замірів об’єкта, тощо, то такого роду дії дозволяють замовнику самостійно обирати перелік учасників, яким буде видано необхідні документи або ж допущено до об’єкта. Відповідно такого роду вимоги є дискримінаційними. 

Щодо здійснення закупівлі ексклюзивного товару 

Приклад 8. Рішення Органу оскарження № 17113-р/пк-пз від 17.11.2025 по закупівлі UA-2025-10-30-004028-a: 

Витяг з рішення: Додаток 3.1 Документації містить технічну специфікацію до предмета закупівлі. 

Лот №1 «Кондиціонери в асортименті (код згідно ДК 021:2015 42510000-4 Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої)». 

Наданими Замовником документами не підтверджено наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає всім у сукупності умовам Документації, зокрема, за позиціями 1-4 щодо продукції DAIKIN: 

- тип компресора: інверторний. 

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище вимог Документації у вказаній редакції, а також не спростував інформацію, наведену Скаржником у Скарзі. 

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. 

Коментар: Звертаючись до Словника української мови, термін «ексклюзивний» означає єдиний в своєму роді, виключний, який розповсюджується на обмежене коло предметів, осіб. Відповідно якщо замовник встановлює технічні характеристики, які в свою чергу призводять до звуження кола запропонованих позицій до товару одного виробника, то такого роду дії також призводять до обмеження конкуренції. 

А тому до моменту оголошення закупівлі, замовнику доцільно перевірити чи присутні на ринку як мінімум два виробники, що виготовляють товар із необхідними характеристиками. В іншому випадку на етапі планування варто відкорегувати технічні характеристики таким чином, аби розширити коло потенційних учасників. 

В окремих випадках трапляються ситуації, в яких замовнику необхідно закупити саме ексклюзивний товар, наприклад лікарський засіб, в якого немає відповідних аналогів. В такому випадку замовнику доцільно виокремити такий товар у окрему закупівлю, а вид закупівлі визначати із врахуванням очікуваної вартості річної потреби у лікарських засобах. 

Щодо нечіткого формулювання вимог 

Приклад 9. Рішення Органу оскарження № 17191-р/пк-пз від 18.11.2025 по закупівлі UA-2025-11-03-008491-a: 

Витяг з рішення: Додаток 2 Документації містить проект договору, у якому зазначено, зокрема: 

«4.1. Розрахунки із Виконавцем за надані за кожною окремою заявкою Замовника послуги, Замовник здійснює шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Виконавця, протягом 15 (п’ятнадцяти) календарних днів з дати отримання Замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку, підписання Сторонами Акта здачі-приймання наданих послуг та належним чином оформленої податкової накладної в електронній формі та зареєстрованій в Єдиному реєстрі податкових накладних в порядку, визначеному Податковим кодексом України*, в залежності від того, яка дата є більш пізньою. (*якщо Виконавець є платником ПДВ з урахуванням положень Податкового кодексу України про податок на додану вартість). 

6.2. Замовник має право: 

6.2.4. В разі неналежного оформлення документів, зазначених у п. 4.1. розділу 4 цього Договору (відсутність печатки (за наявності), підписів тощо), відмовитись від прийняття послуг та повернути рахунок Виконавцю без здійснення оплати.» 

Документація не містить визначення «неналежного оформлення документів», у тому числі, вичерпного переліку підстав визнання документів неналежно оформленими. 

За таких умов Замовник може на власний розсуд з незалежних від виконавця підстав може відносити документи до неналежно оформлених, у зв'язку з чим відмовитись від прийняття послуг та повертати рахунок Виконавцю без здійснення оплати, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника. 

Коментар: Тендерна документація – це свого роду інструкція для потенційного учасника. Відповідно чіткість формулювання вимог тендерної документації зачасту відіграє ключову роль при формуванні тендерної пропозиції. 

Нечітке формулювання вимог в свою чергу призводить до їх неоднозначного трактування та різночитання. Окрім цього замовник також страждає від такого роду дій на етапі розгляду тендерних пропозицій. Тож рекомендуємо на етапі планування закупівлі та формування тендерної документації передбачити можливі ризики щодо формулювання окремих неоднозначних та нечітких вимог, а за необхідності скоригувати їх таким чином, аби знизити рівень потенційних ризиків. Більше практики щодо питань встановлення дискримінаційних вимог можна віднайти у відеоуроці «Практикум щодо дискримінаційних вимог у тендерній документації».