Законодавство містить норму, яка надає можливість продовжити строк дії договору про закупівлю в обсязі, що не перевищує 20% від суми початкового договору про закупівлю та таким чином забезпечити безперервність потреби замовника. При цьому, важливо, що є певні виключні умови, дотримання яких є обов'язком замовника, який планує внести зміни до договору про закупівлю на підставі підпункту 8 пункту 19 Особливостей. Однак, не кожна така умова є очевидною та потребує аналізу, що і пропонуємо зробити далі.

Що передбачено законодавством

Відповідно до підпункту 8 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, можуть змінюватися після його підписання у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

Відповідно до частини 6 статті 41 Закону дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Умови застосування:

• Продовження строку дії саме договору про закупівлю
• Продовження на строк строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року
• Після такого продовження замовник в наступному році повинен провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю
• Сума договору не може перевищувати 20 % вартості початкового договору про закупівлю
• Повинні бути затверджені видатки

Далі ж пропонуємо дослідити зазначені умови більш деталізовано із наведенням практики ДАСУ.

Щодо умови “Продовження строку дії  договору про закупівлю”

Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю – господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Тобто, договором про закупівлю є договір, укладений за результатами:

• відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями;
• відкритих торгів з публікацією англійською мовою;
• закупівлі товарів через електронний каталог, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 100 тис. грн;
• закупівлі за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 Особливостей).

Проведення спрощеної закупівлі нормами Особливостей не передбачено. 

Тобто, замовник може застосувати норму підпункту 8 пункту 19 Особливостей лише щодо договору про закупівлю при дотриманні всіх інших наведених умов даної підстави.

Щодо умови “Продовження на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року”

З одного боку законодавець не обмежує замовника конкретними строками. Та й визначення «початок наступного року» у чинному законодавстві відсутнє.  Тож, зазвичай замовники продовжують строк дії договору на період, дія якого охоплює перший квартал. Разом з тим, аудитори в цей період теж не втрачають шанс “зловити” замовника на порушенні. За наявної практики рекомендуємо розпочинати відкриті торги у січні місяці або хоча б оприлюднити відповідний рядок річного плану.

Щодо умови “Після такого продовження замовник в наступному році повинен провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю”

Ключовим у даній умови є “проведення процедури закупівлі”, адже Особливостями не передбачено можливість застосовувати спрощену закупівлю.

Стаття 13 Закону визначила, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:

• відкриті торги
• торги з обмеженою участю
• конкурентний діалог
• як виняток замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Наразі, Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Так, відповідно до норм Особливостей замовники застосовують лише одну процедуру закупівлі - відкриті торги.  Закупівля через електронний каталог не є процедурою закупівлі.

Тож, норму підпункту 8 пункту 19 Особливостей замовники можуть використати виключно у разі, якщо в наступному році буде проведено процедуру закупівлі відкриті торги.

Щодо умови “Сума договору не може перевищувати 20 % вартості початкового договору про закупівлю”

Застосовуючи підставу замовники найчастіше вагаються від якої ж суми рахувати 20  %: від суми договору про закупівлю, за результатами аукціону чи все ж від суми договору із врахуванням всіх змін.

Визначення “початковий” дійсно може наштовхнути на думку вносити зміни саме до суми договору про закупівлю  до всіх можливих змін.

Але, Уповноважений орган має іншу позицію. Так, Мінекономіки в листі від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 «Щодо укладення виконання змін та розірвання договору про закупівлю» зазначило, що 20 % відраховуються від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).

Листи Мінекономіки носять виключно рекомендаційний характер, при цьому, законодавець не надає іншого трактування поняття “початковий договір”.

Тож, якщо ви не готові відстоювати свою позицію у разі необхідності в судовому порядку, тоді рекомендуємо рахувати 20% від суми договору про закупівлю з урахуванням внесених до нього змін. Стосовно конструкції “не може перевищувати 20 %” зауважимо, що Закон встановлює лише верхню межу - 20% (включно), тобто замовник може обрати будь-який прийнятний відсоток залежно від своєї потреби, але не більше 20.

Щодо  умови “Повинні бути затверджені видатки”

Щодо даної умови маємо обмеження в контексті наявності затверджених в установленому порядку видатків, яке стосується розпорядників та/або одержувачів бюджетних коштів.

Бюджетні кошти виділяються на початку наступного року та потребують реєстрації бюджетних зобов’язань.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 2 Бюджетного Кодексу України бюджетне зобов'язання – будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому.

Відповідно до частини 4 статті 48 Бюджетного Кодексу України зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених БКУ та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства.

Тож, якщо фінансування здійснюється за рахунок бюджетних коштів, то такі замовники здійснюють продовження дії договору про закупівлю до 20% у два етапи:

1. Укладають “першу” додаткову угоду на продовження строку дії договору. Така додаткова угода укладається у поточному році в межах строку дії договору про закупівлю.
2. Укладають “другу” додаткову угоду на збільшення суми договору про закупівлю до 20%.  Така додаткова угода укладається в наступному році.

Таким чином, замовник при реєстрації бюджетних зобов'язань не порушить вимоги бюджетного законодавства. Простіша ситуація для замовників - підприємств, кошти від власної діяльності яких не потребують  реєстрації бюджетних зобов’язань. В такому випадку замовники продовжують дію договору про закупівлю до 20% в один етап – однією додатковою угодою.

Продовжуємо лише діючий договір

Ще одним важливим моментом є те, що продовження строку дії договор про закупівлю можливе лише в межах дії договору про закупівлю. До прикладу, якщо договір діє до 31.12.2024 (включно), то і додаткову угоду можна укласти не пізніше 31.12.2024.  

Чи зобов'язаний замовник продовжувати строк дії договору на 20 %?

Застосування норми підпункту 8 пункту 19 Особливостей є правом, а не обов'язком  замовника. 

До прикладу, законодавство не забороняє замовнику заздалегідь оголосити процедуру закупівлю у 2024 році на потребу 2025. Тобто, необхідності у продовжені строку дії договору на 20 % в такому випадку в замовника теж не буде, як і обґрунтованої підстави (замовник вже не дотримується всіх необхідних умов для застосування підпункту 8 пункту 19 Особливостей).

Чи потрібно робити окремий рядок річного плану?

Ні. Продовження строку дії договору про закупівлю на 20% є внесенням змін до істотних умов договору про закупівлю шляхом укладення додаткової угоди до договору про закупівлю та не є  новою закупівлею.

Корисні посилання:

• Чи можна договори про закупівлю продуктів харчування / медичних виробів / лікарських засобів продовжити на 20%, а потім провести закупівлю через електронний каталог
• Чи необхідно оприлюднювати рядок річного плану у разі продовження строку дії договору на 20% 
• Чи можна продовжити строк дії договору про закупівлю на підставі пп. 4 п. 19 Особливостей у разі продовження його на 20%
• Чи можна збільшувати ціну за одиницю товару у разі продовження договору про закупівлю на 20%?
• Чи правомірно продовжувати строк дії договору про закупівлю з монополістами на 20 %