Будь-який закупівельник стикається в роботі з неоднозначними питаннями. У таких випадках законодавство та практика контролюючих органів не завжди дають чітку відповідь, тож ухвалення рішення стає доволі складним. Однак наявність позиції Верховного Суду значно спрощує роботу, адже такі висновки формують орієнтир для застосування норм права на практиці.
У цьому матеріалі розглянемо рішення Верховного Суду, що стосуються таких питань:
- несприятливі погодні умови як підстава для продовження строку виконання зобов’язань за договором підряду;
- відсутність підстав для повернення ПДВ без визнання умови договору недійсною;
- чи можна вважати дії учасників антиконкурентними узгодженими без рішення АМКУ;
- чи необхідно враховувати постанову НКРЕКП, опубліковану до укладення договору, під час визначення його умов.
Коментар: під час виконання договору про закупівлю законодавство дозволяє продовжити строк дії договору про закупівлю та/або строк виконання зобов’язань.
Зокрема, підпункт 4 пункту 19 Особливостей передбачає, що сторони договору можуть внести зміни до істотних умов договору про закупівлю, зокрема в разі, продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Водночас, щоб укласти додаткову угоду згідно даної норми замовник та його контрагент повинні дотриматися умов, які визначені в даній нормі.
В свою чергу, правомірність укладення додаткових угод згідно наведеної підстави перевіряють прокурори, як було в розглядуваній судовій справі.
При цьому, через не дотримання умов, які передбачені в правовій нормі, яка дозволяє продовжити строк дії договору про закупівлю та/або строк виконання зобов’язань, така додаткова угода судом була визнана недійсною.
Зокрема, Верховний Суд постановив, що несприятливі погодні умови в осінньо-зимовий період в Україні є прогнозованими, і тому не можуть вважатися «об’єктивною обставиною» для продовження строків виконання робіт, оскільки підрядник міг і повинен був їх передбачити під час подання тендерної пропозиції.
Водночас, суд дійшов до даного висновку з огляду на те, що під час укладення додаткової угоди не було дотримано однієї з обов’язкових умов для продовження строку дії договору - відсутність документального підтвердження на момент підписання, оскільки на момент укладення додаткових угод сторони не мали довідок гідрометцентру чи інших доказів неможливості робіт.
Коментар: однієї зі складових ціни очікуваної вартості предмета закупівлі/договору є податок на додану вартість.
Водночас вітчизняне законодавство, зокрема норми Податкового кодексу України, передбачає випадки, в яких податок на додану вартість не нараховується, і тому замовникам не потрібно включати такий податок в очікувану вартість предмета закупівлі.
В свою чергу, в разі, помилкового включення податку на додану вартість до очікуваної вартості предмета закупівлі/ціни договору, можливим є стягнення в судовому порядку надмірно сплачених коштів від контрагента.
Разом з тим, при поданні судового позову варто враховувати приписи законодавчих норм, які визначають ефективний спосіб захисту у відповідних правовідносинах.
До прикладу, у розглядуваній судовій справі, Верховний Суд дійшов висновку, що стягнення суми ПДВ як безпідставно набутого майна за статтею 1212 ЦК України є неможливим, якщо відповідна сума була включена до ціни договору, а умова договору про таке включення не визнана недійсною. Належним способом захисту у таких правовідносинах є саме оспорення відповідної договірної умови, а не виключно вимога про стягнення коштів. Відтак обрання неналежного способу захисту є самостійною підставою для відмови в позові.
Коментар: одним із етапів закупівель є розгляд тендерної пропозиції учасників. Так, пункт 41 Особливостей передбачає, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Водночас при розгляді тендерної пропозиції замовник повинен перевірити учасника на відповідність підстав для відмови в участі в закупівлі, які визначені в пункті 47 Особливостей.
До прикладу, пункт 47 Особливостей містить наступні підстави для відмови в участі в закупівлі:
- суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
- тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Разом з тим, варто визначити, що підпадати під вимоги зазначених норм учасник може виключно у випадках, які передбачені законодавчими нормами.
Зокрема, у наведеній судовій справі, Верховний Суд дійшов висновку, що сам по собі факт можливого порушення принципу добросовісної конкуренції під час проведення закупівлі не є достатньою підставою для визнання договору недійсним за статтею 228 Цивільного кодексу України.
Для застосування цієї норми необхідним є доведення умислу сторін на вчинення правочину, який суперечить інтересам держави і суспільства, а також наявності відповідного рішення компетентного органу – Антимонопольного комітету України.
Відсутність такого рішення виключає можливість задоволення позову про визнання договору недійсним.
Коментар: однією з підстав для внесення змін до договору є зміна регульованих цін (тарифів) на електроенергію, яка визначена підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.
Разом з тим, вносячи зміни до договору згідно зазначеної підстави сторони договору повинні керуватися вимогами, які передбачені законодавчими нормами.
Зокрема, сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю при дотриманні наступних умов:
- змінено регульовані ціни (тарифи) і нормативи, які визначені в договорі про закупівлю;
- набрання чинності нормативним актом, на підставі якого вносяться зміни до договору про закупівлю;
- встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
- укладення додаткової угоди до договору про закупівлю.
При цьому, замовникам та переможцям закупівлі при укладенні договору потрібно враховувати Постанови НКРЕКП, якими змінюються тарифи на передачу/розподіл електричної енергії, оскільки не врахування відповідних постанов при укладенні договору унеможливить подальші зміни до договору в частині зміни регульованих цін(тарифів) з огляду на позиції судів.
Зокрема, Верховний Суд в даній судовій справі визначив, що зміна істотних умов договору про закупівлю, зокрема ціни електроенергії, на підставі пункту 7 частини п’ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (підпункту 7 пункту 19 Особливостей) є правомірною лише у разі, якщо відповідні регульовані тарифи змінилися вже після укладення договору. Якщо ж такі зміни були відомі сторонам ще до моменту подання тендерної пропозиції або укладення договору, постачальник не вправі ініціювати перегляд ціни через додаткові угоди.
Суд також акцентував, що учасник закупівлі несе ризик подання економічно необґрунтованої (заниженої) пропозиції та зобов’язаний враховувати всі відомі на той момент регуляторні зміни. Укладення додаткових угод з метою «коригування» такої ціни суперечить законодавству про публічні закупівлі та є підставою для визнання їх недійсними і стягнення надмірно сплачених коштів.