Законодавство з публічних закупівель зобов’язує певних суб’єктів господарювання - замовників, які визначені в статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), здійснювати закупівлі дотримуючись вимог, які визначені нормами Закону.
Водночас за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
Тому задля уникнення можливого притягнення до відповідальності суб’єктам господарювання необхідно аналізувати положення нормативно-правових актів на предмет їх можливого віднесення до замовників, які визначені в статті 2 Закону.
Так, згідно частини 1 статті 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:
1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад;
2) Пенсійний фонд України, Фонд загальнообов’язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, їх територіальні органи (далі - органи соціального страхування);
3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;
4) юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:
- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб’єкта господарювання;
- наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв.
Проте, визначити належність суб’єкта господарювання до певних замовників буває доволі складно, що призводить до того, що спір щодо віднесення суб’єкта господарювання до замовників є предметом судового розгляду.
Так, доволі багато питань при віднесенні суб’єктів господарювання до замовників викликає положення пункту 3 частини 1 статті 2 Закону, в якій зазначено, що не слід вважати замовниками юридичних осіб, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, в разі, коли така діяльність здійснюється на промисловій чи комерційній основі.
Тобто, якщо юридична особа забезпечує потребу держави або територіальної громади, але здійснює свою діяльність на промисловій чи комерційній основі, то таку юридичну особу не слід вважати замовником згідно норм закупівельного законодавства.
В свою чергу, аналізуючи положення даної норми важливо з’ясувати призначення промислової чи комерційної основи, яку здійснює така юридична особа.
Приміром, в статті «Комунальне підприємство здійснює діяльність на комерційній основі: чи є це замовник в розумінні Закону? Позиція Верховного суду» розглядалась позиція Верховного суду України, де суд дійшов до висновку, що діяльність юридичної особи на комерційній чи промисловій основі не позбавляє автоматично статусу такою юридичної особи статусу замовника, адже відповідно до позиції Мінекономіки діяльність на комерційній чи промисловій основі, в подібних випадках, які розглядались у даній судовій справі, спрямована насамперед на забезпечення потреб держави або територіальної громади, а не на отримання прибутку. Тобто такі юридичні особи забезпечують певну суспільну потребу та керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї.
Сьогодні ж пропонуємо ознайомитися з позицією апеляційного суду, в якому розглядалась належність юридичної особи до замовників, коли така юридична особа здійснювала свою діяльність на комерційній основі з метою отримання прибутку, а не для задоволення певної суспільної потреби.
Із наведеного рішення, аналізуючи застосування пункту 3 частини 2 статті 2 Закону до певних замовників варто насамперед з’ясувати чи здійснює така юридична особа діяльність на промисловій чи комерційній основі.
Водночас, як зазначив Верховний суд в постанові № 120/1875/19-а від 09.12.2021 діяльністю на комерційній чи промисловій основі не варто вважати в тому випадку, якщо така діяльність спрямована насамперед на забезпечення потреб держави або територіальної громади, а не на отримання прибутку
Натомість, якщо юридична особа здійснює свою діяльність для задоволення потреб держави та/або територіальної громади, однак метою діяльності юридичної особи є насамперед отримання прибутку, тобто діяльність юридичної особи здійснюється на конкурентному ринку, таку юридичну особу не слід відносити до замовників, які визначені в пункті 3 частини 2 статті 2 Закону.
В розглянутій справі апеляційний суд дійшов висновку, що юридична особа не належала до замовників, які визначені в статті 2 Закону, оскільки судом було з’ясовано, що діяльність юридичної особи була спрямована на задоволення потреб держави та/або територіальної громади, однак здійснювалась така діяльність на конкурентному ринку.
Тобто основною метою діяльності такої юридичної особи було саме отримання прибутку.
