Статтею 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону. Однією з категорій замовників є замовники, які визначені в пункті 3 частини 1 статті 2 Закону - юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
При цьому, Закон визначає, що діяльність таких юридичних осіб здійснюється не на промисловій чи комерційній основі. Варто зазначити, що дана ознака - здійснення діяльності на промисловій чи комерційній основі є найбільш дискусійною при визначенні замовника в розумінні Закону.
Тому сьогодні пропонуємо до огляду позицію Верховного суду України щодо визначення замовника в розумінні Закону, який здійснює свою діяльність на комерційній основі.
Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 120/1875/19-а від 09.12.2021
Обставини справи: у червні 2019 року комунальне підприємство «Ш» звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-M-2019-05-07-000013 закупівлі ДК 021:2015 15540000-5 «Сирні продукти» (№ UA-2019-01-24-001246-b).
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 25.09.2019, адміністративний позов задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України № 172 від 21.05.2019 про результати моніторингу закупівлі (№ UA-2019-01-24-001246-b).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що хоча призначення проведення моніторингу закупівлі відповідачем було здійснено в межах його повноважень, однак через фактичну відсутність порушень під час її здійснення, а також відсутність статусу замовника у позивача у розумінні Закону, висновок є протиправним і підлягає скасуванню.
Залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, суд апеляційної інстанції погодився із його висновками щодо відсутності порушень під час здійснення процедури закупівлі, однак суд апеляційної інстанції не погодився із висновком суду першої інстанції щодо відсутності належності позивача до замовника у розумінні Закону.
Не погоджуючись із постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2019 в частині висновків суду про те, що позивач є замовником у розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 Закону, КП «Ш» подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначене судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Позиція позивача: касаційна скарга обґрунтована тим, що КП «Ш» здійснює свою господарську діяльність на комерційній основі і спірна закупівля проведена саме у зв`язку із такою діяльністю, що виключає наявність у підприємства статусу замовника в розумінні Закону.
Позиція суду: щодо доводів касаційної скарги КП «Ш» про відсутність у нього ознак «замовника», оскільки він здійснює свою діяльність на комерційній основі, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
На обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що він здійснює свою господарську діяльність на комерційній основі і спірна закупівля проведена саме у зв’язку із такою діяльністю, що виключає наявність у підприємства статусу замовника в розумінні Закону.
Згідно з роз’ясненнями Мінекономіки, потреби держави та територіальної громади в розумінні Закону потрібно розглядати в широкому значенні, оскільки такі потреби є поняттям динамічним та не охоплені нормативно-правовим визначенням.
Проте потреби держави та територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, у яких фактично констатується обов’язок або функція державної інституції / місцевого самоврядування забезпечити певну функцію держави чи загальні потреби територіальної громади, серед яких є організація освіти, охорони здоров’я громадян, охорони громадського правопорядку тощо.
При цьому, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (частина 2 статті 81 Цивільного кодексу України).
Тому, оскільки безпосередню участь держава бере у створенні юридичних осіб публічного права, які створюються з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, так як держава чи територіальні громади не можуть управляти належними їм цінностями, закріплюючи майно за окремими підприємствами, установами та організаціями, держава, територіальні громади, як власники, дозволяють їм управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави чи територіальної громади.
Важливим елементом для розуміння поняття «замовник» у контексті Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби:
- на комерційній чи промисловій основі;
- на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов’язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.
З огляду на зазначене, потрібно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.
Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).
Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.
Різниця в забезпеченні потреб у вище перелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов’язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.
При цьому юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання самостійно визначають приналежність до замовників у розумінні абзацу 1 пункту 9 частини 1 статті 1 Закону.
Отже, у роз’ясненнях Мінекономіки більш повно розкрило усі елементи поняття «замовник» в цілях публічних закупівель та зробило наголос на тому, що підприємства самостійно визначають свою приналежність до замовників.
Відповідно до статуту Комунального підприємства «Ш», затвердженого рішенням міської ради від № 231 від 29.04.2016, підприємство створено міською радою та перебуває у власності територіальної громади міста. Органом, за яким закріплено функції управління підприємством є Департамент адміністративних послуг міської ради (Орган Управління).
Окрім Конституції та інших законодавчих актів України, у своїй діяльності підприємство керується також рішеннями міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови.
Згідно із пунктом 2.6 статуту підприємство має виконувати фінансовий план, затверджений виконавчим комітетом міської ради, щоквартально звітувати про стан фінансово-господарської діяльності перед Органом Управління.
Відповідно до пунктів 3.1,3.2,3.3 статуту підприємство створено з метою здійснення виробничої, торгової та іншої господарської діяльності, виконання робіт, надання послуг у сфері виробництва і реалізації продукції та громадського харчування з метою одержання прибутку (доходу) в порядку та засобами, які не суперечать законодавству.
Підприємство забезпечує надання послуг, виконання робіт, які мають задовольняти потреби населення міста відповідно до замовлень громадян та організацій.
Предметом діяльності підприємства є організація діяльності їдалень, буфетів та кухонь у загальноосвітніх середніх та вищих навчальних закладах міста, підприємствах та організаціях різних форм власності; виробництво та реалізація продуктів харчування; закупівля у населення та суб’єктів господарювання сільськогосподарської продукції для забезпечення організації громадського харчування населення; надання послуг населенню в організації та проведенні урочистостей, свят, пам’ятних дат тощо; надання інших послуг населенню у сфері громадського харчування та виробництва продуктів харчування.
Отже, Комунальне підприємство «Ш» належить до юридичних осіб, у статутному капіталі яких комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, а органом управління є орган місцевого самоврядування.
Таким чином, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що позивач наділений обов’язковими ознаками замовника, визначеними пунктом#nbsp;9#nbsp;частини#nbsp;1#nbsp;статті#nbsp;1#nbsp;Закону.
Коментар: Верховний суд України дотримується позиції, яка буда сформована Мінекономікою у листі № 3304-04/32275-06 від 21.05.2020 «Щодо визначення замовників». Зокрема, Верховний суд наголошує, що діяльність юридичної особи на комерційній чи промисловій основі не позбавляє автоматично статусу такою юридичної особи статусу замовника, адже відповідно до позиції Мінекономіки діяльність на комерційній чи промисловій основі, в подібних випадках, які розглядались у даній судовій справі, спрямована насамперед на забезпечення потреб держави або територіальної громади, а не на отримання прибутку. Тобто такі юридичні особи забезпечують певну суспільну потребу та керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Таким чином, такі юридичні особи є замовниками в розумінні Закону.