Впродовж закупівельної діяльності уповноважена особа неодноразово стикається із необхідністю формування та оприлюднення обґрунтування тих чи інших дій замовника. Саме тому вкрай важливо зрозуміти які обґрунтування необхідно формувати замовнику, на яких етапах закупівлі та яким чином це робити.
Даний матеріал не включає перелік обґрунтувань, які формуються у разі здійснення закупівель, які фінансуються в рамках інструмента Ukraine Facility.
Які обґрунтування передбачені законодавством у вигляді окремого документа?
Здійснення закупівлі відповідно до пункту 9 або пункту 9-2 або пункту 9-3 Особливостей
Звертаючись до норм пункту 9 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), під час здійснення публічних закупівель, передбачених цим пунктом, без використання електронної системи закупівель замовники повинні відповідно до Закону дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням, та за результатами їх здійснення за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень, оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
При цьому відповідно до пункту 9-2 Особливостей, за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону разом з обґрунтуванням підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
Також керуючись пунктом 9-3 Особливостей, під час здійснення публічних закупівель, передбачених цим пунктом, без використання електронної системи закупівель замовники повинні відповідно до Закону дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням, та за результатами їх здійснення за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень, оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі згідно з цим пунктом.
Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
У якому вигляді має готуватися обґрунтування? Законодавство не містить визначення «розпорядче рішення», проте пунктом 3 розділу II Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5, визначено, що організаційно-розпорядча документація, що є одним з класів управлінської документації, поділяється, зокрема, на розпорядчу, що фіксує рішення нормативно-правового або організаційно-розпорядчого характеру з основних питань діяльності установи, адміністративно-господарських або кадрових (особового складу) питань (постанови, рішення, накази, розпорядження).
Проте не варто забувати про конструкцію «або іншого документа», адже саме вона надає право обирати замовнику у вигляді якого саме документа буде обґрунтовано застосування підстави, визначеної пунктом 9 або 9-2 або 9-3 Особливостей.
Тож таким документом може бути й протокольне рішення уповноваженої особи. В даному випадку таке обгрунтування може бути оформлене в одному протоколі уповноваженої особи, яким затверджувався річний план та або зміни до нього.
Хто готує та погоджує (затверджує) обґрунтування? Обґрунтування може бути підготовлено уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника, а погодження (затвердження) обґрунтування може здійснюватися керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. При цьому, важливо, що у разі якщо погодження (затвердження) обґрунтування буде здійснюватися не керівником замовника, а іншою особою, визначеною керівником, то в такому випадку повноваження щодо погодження (затвердження) обґрунтувань варто покласти відповідним розпорядчим рішенням, наприклад наказом. Також варто врахувати, що погодження може бути здійснено, як окремими розпорядчим документом керівника замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника так і у вигляді «резолюції» на протоколі уповноваженої або іншої відповідальної особи.
Оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей
Відповідно до пункту 20 Особливостей, у разі оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси у разі збільшення ціни за одиницю товару відповідно до підпункту 2 пункту 19 цих особливостей до такого повідомлення додається обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору про закупівлю, яке повинно бути документально підтверджено замовником.
Дотримання норм постанови № 710
Пункт 4-1 Постанови №710 визначає, що головні розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Звернемо увагу, що законодавець визначив, що замовник повинен готувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі для кожної закупівлі, яку здійснює замовник від 0,01 грн та оприлюднювати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. А з урахуванням положень Особливостей, такими процедурами закупівель є:
- відкриті торги з врахування Особливостей;
- відкриті торги з публікацією англійською мовою;
- переговорна процедура закупівлі.
Які обґрунтування передбачені законодавством у складі іншого документа?
Здійснення переговорної процедури закупівлі
Аналізуючи норми пункту 10 Особливостей, замовники, визначені пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 Закону, зокрема централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, і замовники, визначені пунктом 4 частини першої статті 2 Закону, здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 1 млн. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом «Порядок проведення процедури закупівлі» цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, із урахуванням положень, визначених цими особливостями, та / або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей, та / або шляхом застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до умов, визначених пунктом 13 цих особливостей.
При цьому пунктом 13 Особливостей визначено, що переговорна процедура закупівлі, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі, застосовується замовником як виняток у випадках, передбачених даним пунктом Особливостей.
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі. У разі застосування підпункту 1 цього пункту замовник зазначає інформацію про відповідність переможця процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям (критерію), що визначені замовником у тендерній документації відкритих торгів, процедуру яких відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, зокрема за лотом, з описом таких кваліфікаційних критеріїв (критерію) (у разі їх (його) встановлення).
Зазначення виразу «або еквівалент» при здійсненні відкритих торгів
У відповідності до норм пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
При цьому пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон) передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби – плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
А частиною 4 статті 23 Закону визначено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Продовження строку розгляду тендерної пропозиції при здійсненні відкритих торгів
Пунктом 41 Особливостей визначено, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин 2, 12, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
В той же час частиною 10 статті 29 Закону передбачено, що строк розгляду тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
Продовження строку укладення договору про закупівлю за результатами відкритих торгів
Звертаючись до пункту 49 Особливостей, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів.
Продовження строку розгляду пропозиції постачальника при використанні електронного каталогу
Згідно з пунктом 62 Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 (надалі – Порядок № 822), строк розгляду пропозиції постачальника, що за результатами оцінки визначена економічно вигідною, не повинен перевищувати двох робочих днів з дня визначення економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до п'яти робочих днів. У разі продовження строку розгляду пропозиції постачальника, що за результатами оцінки визначена економічно вигідною, замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
Продовження строку укладення договору про закупівлю за результатами запиту пропозицій постачальників
Керуючись пунктом 66 Порядку № 822, замовник укладає договір з переможцем відбору не пізніше ніж через п'ять календарних днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. У разі обґрунтованої потреби строк укладення договору може бути продовжений до 10 календарних днів.
Які обґрунтування не передбачені законодавством, але доцільно підготувати?
Придбання «додаткової» потреби
Звертаючись до абзацу 3 пункту 15 Особливостей, якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями.
Тобто, зазначеною нормою визначено п’ять умов застосування, які мають бути виконані одночасно:
- виникла додаткова потреба;
- замовник не міг передбачити таку потребу на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі;
- тотожний предмет закупівлі;
- за таким предметом закупівлі, закупівля вже була здійснена;
- попередня закупівля була здійснена у поточному році.
Законодавець у разі здійснення закупівлі як «додаткова потреба» прямо не визначив обов’язку обґрунтовувати таку закупівлю. Але, уповноважена особа має убезпечити себе, тому варто обґрунтовувати своє рішення щодо визначення додаткової потреби та додавати підтвердні документи.
Не слід забувати, що у разі відсутності підстав проведення закупівлі як «додаткова потреба» такі дії можуть бути розцінені перевіряючими органами як недотримання вимог пункту 5 Особливостей, а саме: придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9, 9-2, 9-3 і 13 цих особливостей). Як наслідок такі дії згідно статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення можуть передбачати адміністративну відповідальність на службових (посадових), уповноважених осіб, а також на керівника замовника.
Також за приписами пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.
В обґрунтуванні закупівлі як «додаткова потреба» замовник має описати усі п’ять умов, які визначенні у абзаці 3 пункту 15 Особливостей, а головне зазначити: чому виникла додаткова потреба, яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі та документально підтвердити причину виникнення такої додаткової потреби.
Які обґрунтування не передбачені законодавством та не потрібно готувати?
Оприлюднення річного плану закупівель чи змін до нього
Аналізуючи технічну реалізацію електронних майданчиків, після оприлюднення річного плану закупівель можна помітити кнопку «додати обґрунтування».
Проте відповідно до абзацу 1 пункту 14 Особливостей, закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону і підпункту 12 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення». Очікувана вартість предмета закупівлі зазначається в річному плані закупівель з урахуванням податку на додану вартість у разі, коли операція з постачання такого предмета закупівлі (товарів, робіт, послуг) підлягає оподаткуванню податком на додану вартість відповідно до законодавства.
При цьому варто зазначити, що ані норми Закону, ані положення Особливостей не містять вимог щодо формування або оприлюднення обґрунтування на етапі оприлюднення річного плану закупівель чи змін до нього. А тому даний функціонал доцільно сприймати виключно як можливість для замовника самостійно прийняти рішення щодо підкріплення певного обґрунтування або обґрунтовуючих документів, тобто виключно за власним бажанням.
Підсумки
Отож, підсумовуючи вищезазначене, законодавство вимагає формування у вигляді окремого документа обґрунтування у разі здійснення закупівель відповідно до:
- пункту 9 Особливостей;
- пункту 9-2 Особливостей;
- пункту 9-3 Особливостей.
Також на виконання вимог Постанови № 710 замовник, який є головним розпорядником бюджетних коштів, розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня або суб`єктом господарювання державного сектору економіки має:
- готувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі для кожної закупівлі, яку здійснює замовник від 0,01 грн;
- забезпечувати оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів з врахування Особливостей та відкритих торгів з публікацією англійською мовою, а також повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Також замовник зобов’язаний зазначати обґрунтування у іншому документі, якщо мова йде про:
- здійснення переговорної процедури закупівлі у випадках, передбачених пунктом 13 Особливостей;
- зазначення виразу «або еквівалент» в тендерній документації;
- продовження строку розгляду тендерної пропозицій в разі здійснення відкритих торгів;
- продовження строку укладення договору про закупівлю в разі здійснення відкритих торгів;
- продовження строку розгляду пропозиції постачальника в разі застосування електронного каталогу;
- продовження строку укладення договору про закупівлю в разі здійснення запиту пропозицій постачальників.
Окрім цього законодавчо не вимагається, проте рекомендуємо формувати обґрунтування здійснення закупівлі «додаткової» потреби у відповідності до норм абзацу 3 пункту 15 Особливостей.
А от коли мова йде про формування та оприлюднення річного плану закупівель, то наявний технічний функціонал електронних майданчиків із кнопкою «додати обґрунтування» не містить за собою жодних законодавчих вимог щодо формування такого обґрунтування чи його оприлюднення.