У закупівельній практиці неодноразово порушувалося питання, чи має право замовник скасувати прийняте ним рішення про визначення переможця або відхилення тендерної пропозиції учасника, якщо під час повторного перегляду тендерної пропозиції учасника замовник виявить, що раніше прийняте ним рішення було неправомірним. Це питання є дискусійним. Тож розглянемо, що передбачає закупівельне законодавство та яких позицій дотримуються ДАСУ, Орган оскарження і суду.
Чи дозволяють норми закупівельного законодавства скасовувати замовнику власне рішення про визначення переможця або відхилення тендерної пропозиції учасника?
Звертаючись до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин 2, 12, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей. Оцінка тендерних пропозицій проводиться без урахування податку на додану вартість.
Пункт 36 Особливостей визначає, що якщо була подана одна тендерна пропозиція, то Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин 2, 5 - 9, 11, 12, 14, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Відповідно до пункт 37 Особливостей, якщо за обґрунтованим рішенням замовника відкриті торги можуть бути проведені без застосування електронного аукціону, то замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин 2, 5 - 9, 12, 16, абзацу 1 частини 14, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.
Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Частиною 9 статті 29 Закону визначено, що після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Згідно абзацу 1 частини 15 статті 29 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Пункт 49 Особливостей визначає, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33, пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону та цього пункту.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Частина 1 статті 33 Закону визначає, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Водночас пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли наявні підстави, які визначені в даному пункті.
Згідно пункту 45 Особливостей Замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
- учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою;
- учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена.
Останнім абзацом пункту 49 Особливостей передбачено, що у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку тендерних пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, яка вважається в такому випадку найбільш економічно вигідною, у порядку та строки, визначені цими особливостями..
При цьому пункт 2 частини 18 статті 18 Закону говорить, про те що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
- про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
- про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Частина 22 статті 18 Закону встановлює, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Таким чином, аналіз наведених норм свідчить, що законодавство визначає порядок розгляду тендерної пропозиції учасника та прийняття рішень про визначення переможця або відхилення тендерної пропозиції учасника. Водночас зазначені норми не визначають механізму та підстав, за яких замовник міг би з власної ініціативи скасувати вже прийняте ним раніше рішення про визначення переможця або відхилення тендерної пропозиції учасника та повторно розглянути його тендерну пропозицію.
Натомість пункт 2 частини 18 статті Закону прямо передбачає повноваження Органу оскарження зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення для усунення встановлених порушень. Відповідно саме виконання рішення Органу оскарження є прямо передбаченою Законом підставою для скасування замовником раніше прийнятого власного рішення про визначення переможця або відхилення тендерної пропозиції учасника.
Позиція ДАСУ, Органу оскарження та суду
Далі розглянемо позицію ДАСУ, Органу оскарження та суду стосовно питання чи має право замовник скасувати власне рішення про визначення переможця або відхилення тендерної пропозиції учасника.
Коментар: позиція ДАСУ зводиться до того, що Закон та Особливості не передбачають підстав для самостійного скасування замовником раніше прийнятих ним рішень, а також не встановлюють можливості повторного розгляду тендерної пропозиції учасника, щодо якої замовник уже прийняв відповідне рішення. На думку ДАСУ, скасування такого рішення можливе лише на виконання рішення Органу оскарження. Тому самостійне скасування замовником свого рішення про визначення переможця ДАСУ розцінив як порушення статті 29 Закону та пункту 41 Особливостей.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: Орган оскарження дотримується іншої позиції, що замовник може скасувати раніше прийняте ним рішення, оскільки закупівельне законодавство не забороняє вчиняти такі дії.
Коментар: Верховний Суд зазначив, що Закон не визначає порядку, за яким замовник після визначення переможця та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір міг би самостійно скасувати своє рішення та здійснити повторний розгляд тендерної пропозиції учасника.
Отже, Орган оскарження дотримується позиції, що замовник може скасовувати раніше прийняті ним рішення, оскільки Закон та Особливості прямо не забороняють таких дій. Натомість ДАСУ та Верховний Суд виходять із того, що закупівельне законодавство не містить чітких підстав та механізму для самостійного скасування замовником раніше прийнятих ним рішень і повторного розгляду тендерної пропозиції учасника, щодо якої замовник уже прийняв відповідне рішення. Тому відповідно вбачається, що самостійне скасування замовником попередньо прийнятого ним рішення про визначення переможця або відхилення тендерної пропозиції учасника з метою його повторного розгляду є неправомірним.
Підсумки
З огляду на розглянуті норми Закону та Особливостей, а також позиції ДАСУ та Верховного Суду, скасування замовником прийнятого ним рішення про визначення переможця або відхилення тендерної пропозиції учасника з метою повторного її розгляду може вважатися неправомірним та розціненим як порушення закупівельного законодавства, оскільки норми закупівельного законодавства не визначають підстав та механізму для таких дій замовника. У свою чергу прямо передбаченою Законом підставою для скасування замовником власного рішення є виконання рішення Органу оскарження відповідно до пункту 2 частини 18 статті 18 Закону.
Відповідно, якщо після визначення переможця або відхилення тендерної пропозиції учасника, замовник виявить порушення допущені під час кваліфікації учасника єдиним безпечним варіантом для замовника є відміна відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.