Аналіз практики щодо підтвердження учасником кваліфікаційного критерію в частині виконання аналогічних договорах

Звертаючись до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

В той же час частиною 4 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

А отже замовнику слід формувати вимоги щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв таким чином, аби не дискримінувати потенційних учасників процедури закупівлі, тож розглянемо практику Органу оскарження щодо цього.

Коментар: Завдання замовника щодо формування вимоги тендерної документації про підтвердження кваліфікаційного критерію, визначеного пунктом 3 частини 2 статті 16 Закону, дещо ускладнюється відсутністю в законодавстві визначення терміну «аналогічний договір». Тому замовнику доцільно самостійно зазначити в тендерній документації що саме буде вважатись аналогічним договором.

В той же час трактування терміну «аналогічний» відповідно до Словника української мови означає той, який становить аналогію до чого-небудь, подібний, схожий. Тож під аналогічним договором слід сприймати такий, що є подібним, схожим, а не повністю ідентичним за предметом закупівлі.

Не варто оминати й судову практику з питань визначення терміну «аналогічний договір». Відповідно до постанови 29.02.2024 по справі №380/10533/22, Верховний Суд зауважив, що «необхідно зазначити, що положення Закону № 922-VIII не містять критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», як і не встановлено його положеннями вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII».

Посилання на дане рішення також продубльоване в постанові Касаційного адміністративного суду Верховного суду по справі 160/11687/23 від 08.05.2025.

Окрім цього постановою від 05.03.2020 № 640/10448/19 Касаційний адміністративний суд визначає наступне:

«Як встановлено судами попередніх інстанцій на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору Товариство з обмеженою відповідальністю надало договори на виконання капітального ремонту і реставрації, що охоплюється відповідно до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 кодом 45453000-7 , тобто учасник надав договори, в яких предмет закупівлі відрізнявся як за назвою робіт ( капітальне будівництво ), так і за кодом ДК 021:2015 (неспівпадала п'ята цифра коду).

Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі.

У цій справі предмет закупівлі визначено замовником за кодом ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція , натомість Товариство з обмеженою відповідальністю надало договори на виконання капітального ремонту і реставрації, які охоплюються відповідно до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 кодом 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація .

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю Укрбудконстракшн надало договори, аналогічні тому, на укладання якого було оголошено відкриті торги Управління капітального будівництва Одеської міської ради.

Посилання суду апеляційної інстанції на те, що мало місце співпадіння чотирьох перших цифр коду, що свідчить про надання аналогічного договору, є безпідставним, оскільки перші чотири цифри вказують лише на те, що предметом закупівлі є Інші завершальні будівельні роботи і не вказують на конкретний їх вид».

З вищезазначеного випливає, що законодавством не визначено ані трактування терміну «аналогічний договір», ані чіткого переліку інформації / документів, якими учасник має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Відповідно при встановленні даного кваліфікаційного критерію, замовнику слід подбати про формування власного визначення терміну «аналогічний договір», а також самостійно визначити перелік необхідних для подання документів / інформації в складі тендерної пропозиції, в той же час уникаючи дискримінаційних ознак.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Коментар: Отож, враховуючи вищезазначену практику, замовнику слід досить обережно ставитись до формулювання терміну «аналогічний договір», адже Орган оскарження сприймає як обмеження чималий перелік вищезгаданих вимог, в тому числі щодо:

• надання рішення відповідної сільської, селищної, міської ради про затвердження розробленої саме учасником технічної документації з нормативної грошової оцінки земель, до кожного вказаного у довідці аналогічного договору;
• надання документів, що підтверджують надання послуг (виконання робіт), які повинні містити обов’язкові реквізити первинних документів, визначені ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV з врахуванням вимог Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну від 24.05.1995 № 88;
• надання аналогічних договорів, укладених із замовниками, що є об’єктами критичної інфраструктури;
• надання аналогічних договорів, укладених із замовниками, що є замовником в розумінні Закону, тощо.

Коментар: Як бачимо у вищезгаданому прикладі, є випадки, коли учасник має можливість завантажити в тендерну пропозицію аналогічні договори, які виконані лише частково. Проте така можливість залежить від формулювання умов закупівлі.

Відповідно якщо замовник відобразив в умовах тендерної документації можливість надати виключно ті аналогічні договори, які є повністю виконаними, то надання частково виконаних аналогічних договорів буде вважатися невідповідністю в розумінні пункту 43 Особливостей. А отже замовнику в такому випадку необхідно оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Підсумки

При формуванні вимог тендерної документації, замовник має можливість перевірити учасника процедури закупівлі на відповідність кваліфікаційних критеріям, в тому числі наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). В той же час звертаємо увагу, що законодавчо не встановлено ані трактування терміну «аналогічний договір», ані переліку документів / інформації, що вимагається від учасника на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію. Тож замовнику слід самостійно потурбуватись про дані моменти при формуванні вимоги в тендерній документації.

Також при встановленні вимог варто пам’ятати, що замовник не має права жодним чином дискримінувати учасників закупівлі. А отже при трактуванні терміну «аналогічний договір», замовнику доцільно не обмежуватись виключно прив’язкою до відповідного коду за Єдиним закупівельним словником, але й враховувати характер та суть предмета закупівлі.

Також аналізуючи практику Органу оскарження, можна виділити ряд вимог, які розцінюються як дискримінаційні, в тому числі щодо:

• надання рішення відповідної сільської, селищної, міської ради про затвердження розробленої саме учасником технічної документації з нормативної грошової оцінки земель, до кожного вказаного у довідці аналогічного договору;
• надання документів, що підтверджують надання послуг (виконання робіт), які повинні містити обов’язкові реквізити первинних документів, визначені ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV з врахуванням вимог Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну від 24.05.1995 № 88;
• надання аналогічних договорів, укладених із замовниками, що є об’єктами критичної інфраструктури;
• надання аналогічних договорів, укладених із замовниками, що є замовником в розумінні Закону;
• Надання аналогічних договорів лише за кодом ДК.

Окрім цього існують випадки, в яких учасник процедури закупівлі може надати частково виконаний аналогічний договір, проте правомірність таких дій ґрунтується виключно на формулюванні вимог тендерної документації.