Відповідно до пункту 17 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3–5, 7 та 8 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), та цих особливостей.
Пунктом 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені в даному пункті.
Одним з таких випадків є зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Зазначений випадок є схожим на пункт 7 частини 5 статті 41 Закону, однак містить певні відмінності. Далі розглянемо зазначений випадок детальніше, та кожну підставу для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю зокрема.
Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» індекс споживчих цін – це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання.
Індекс споживчих цін обчислюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері статистики, і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях.
Таким органом є Державна служба статистики України (далі – Держстат) повноваження якої визначено Положенням про Державну службу статистики України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 № 481.
Обчислення індексу споживчих цін Держстат здійснює у відповідності до Методологічних положень державного статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги), які затверджені наказом Держстату від 16.12.2021 № 310 (далі – Методологічні положення).
В зазначених Методологічних положеннях містяться товари та послуги, щодо яких Держстат здійснює обчислення індексу споживчих цін. Відповідно внести зміни до договору про закупівлю сторони можуть виключно у випадку, коли певний товар чи послуга міститься в Методологічних положеннях, щодо яких здійснено обчислення індексу споживчих цін та такі дані опубліковані на офіційному веб-сайті Держстату (www.ukrstat.gov.ua), веб-сайтах його територіальних органів (www.ukrstat.gov.ua/work/region.html) та інших офіційних ресурсах.
Практичні аспекти застосування такої підстави читайте у статті «Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін» на платформі TNDR. Звертаємо увагу, що наведений матеріал було підготовлено згідно вимог Закону та до прийняття Особливостей, тому рекомендуємо його застосовувати в частині, що не суперечить діючому законодавству.
Зміни курсу іноземної валюти
Ще однією підставою для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю є зміна курсу іноземної валюти. Так, згідно із Законом України «Про валюту і валютні операції» іноземною валютою є:
- грошові знаки грошових одиниць іноземних держав у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави або групи іноземних держав, а також вилучені або такі, що вилучаються з обігу, але підлягають обміну на грошові знаки, що перебувають в обігу;
- кошти на рахунках у банках та інших фінансових установах, виражені у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях (зокрема у спеціальних правах запозичення), що належать до виплати в іноземній валюті;
- електронні гроші, номіновані у грошових одиницях іноземних держав та (або) банківських металах.
В основному сторони при внесенні змін до договору про закупівлю вказують такі іноземні валюти як євро та долар США. При цьому, сторонам в договорі про закупівлю потрібно обов’язково попередньо передбачити конкретну іноземну валюту щодо якої буде відбуватися внесення змін до договору про закупівлю.
Також в проєкті договору про закупівлю замовнику потрібно передбачити період, протягом якого розраховуватиметься зростання курсу іноземної валюти. Наприклад, замовник в проєкті договору про закупівлю може передбачити, що початком такого розрахункового періоду є дата укладення договору про закупівлю. Відповідно кінцевим періодом буде дата укладення додаткової угоди про внесення змін до договору про закупівлю.
Практичні аспекти застосування такої підстави читайте у статті «Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною курсу іноземної валюти» на платформі TNDR. Звертаємо увагу, що наведений матеріал було підготовлено згідно вимог Закону та до прийняття Особливостей, тому рекомендуємо його застосовувати в частині, що не суперечить діючому законодавству.
Зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS
Особливості правового статусу товарних бірж та публікації інформації про біржові котирування визначено Законом України «Про товарні біржі». Так, товарна біржа є юридичною особою, що функціонує у формі акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю та провадить професійну діяльність з організації торгівлі продукцією на товарних біржах, професійну діяльність з організації укладання деривативних контрактів на товарних біржах, а також інші види діяльності, передбачені цим Законом.
Відповідно до частини 6 статті 7 зазначеного Закону товарна біржа на своєму веб-сайті розкриває відповідно до вимог, встановлених Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, інформацію щодо біржових торгів, зокрема: щодо опису біржового товару, кількості укладених та виконаних біржових угод (біржових договорів), ціни біржового товару.
Згідно зі статтею 12 Законом України «Про товарні біржі» товарна біржа за результатами біржових торгів зобов’язана розраховувати та оприлюднювати біржовий курс біржового товару не пізніше робочого дня, наступного після торгового дня, в який відбувалися біржові торги відповідним біржовим товаром.
Товарна біржа може розраховувати індекси та інші показники біржової торгівлі. При виконанні таких розрахунків товарна біржа може використовувати загальнодоступну інформацію та інформацію, одержану в ході або за результатами біржових торгів, інформацію з біржових договорів та біржових операцій.
З огляду на викладене сторони при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю можуть користуватися показниками біржових котирувань. Вітчизняною біржою, де сторони можуть брати інформацію про біржові котирування є ТОВ «Українська енергетична біржа», яка здійснює діяльність з організації торгівлі на ринках енергоносіїв та електроенергії.
Окрім цього, в зазначеній нормі йдеться, що сторони можуть вносити зміни до договору про закупівлю у випадку зміни показників Platts, ARGUS.
Згідно з статтею 14 Податкового кодексу України Platts — це міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості. Показники Platts — індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб’єктами господарської діяльності.
В свою чергу, ARGUS - це провідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки.
Отож, сторони можуть вносити зміни до договору про закупівлю у випадку зміни показників біржових котирувань, показників Platts, ARGUS. При цьому, такі зміни сторони повинні документально підтвердити. Наприклад, таким підтвердженням можуть бути довідки ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», Торгово-промислової палати України тощо.
Практичні аспекти застосування такої підстави читайте у статті «Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною біржових котирувань або показників Platts, ARGUS» на платформі TNDR. Звертаємо увагу, що наведений матеріал було підготовлено згідно вимог Закону та до прийняття Особливостей, тому рекомендуємо його застосовувати в частині, що не суперечить діючому законодавству.
Зміна регульованих цін (тарифів) і нормативів
Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Також у відповідності до статті 10 Закону України «Про ціни і ціноутворення» існують два види цін - вільні ціни та державні регульовані ціни.
Відповідно до статті 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб’єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.
Статтею 13 Закону України «Про ціни і ціноутворення» визначено, що державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень шляхом:
1) установлення обов’язкових для застосування суб’єктами господарювання:
- фіксованих цін;
- граничних цін;
- граничних рівнів торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди);
- граничних нормативів рентабельності;
- розміру постачальницької винагороди;
- розміру доплат, знижок (знижувальних коефіцієнтів);
2) запровадження процедури декларування зміни ціни та / або реєстрації ціни.
Тому робимо висновок, що внести зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів сторони можуть виключно у разі, якщо така ціна є державною регульованою, у відповідності до Закону України «Про ціни і ціноутворення» та уповноваженим органом, прийнято нормативно-правовий документ, яким встановлено певний вид державної регульованої ціни, у вигляді фіксованих цін або граничних цін або інших, у відповідності до зазначеного Закону.
Наприклад, такою зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів є постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на ринку електричної енергії щодо зміни тарифів на послуги з передачі електричної енергії, тарифів на послуги з розподілу електричної енергії та інше.
Також важливо, щоб внесення змін до договору про закупівлю відбулось після набрання чинності нормативно-правового акту, на підставі якого вносяться зміни до істотних умов договору про закупівлю в проміжку від укладення договору про закупівлю до укладення такої додаткової угоди.
Практичні аспекти застосування такої підстави читайте у статті «Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів» на платформі TNDR. Звертаємо увагу, що наведений матеріал було підготовлено згідно вимог Закону та до прийняття Особливостей, тому рекомендуємо його застосовувати в частині, що не суперечить діючому законодавству.
Зміни середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед»
Зовсім новою підставою для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, якої не було в Законі є зміна середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед». Відповідно вносити зміни договору про закупівлю сторони можуть виключно при закупівлі електроенергії.
Згідно із Законом України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії «на добу наперед» (далі - ринок «на добу наперед») – це сегмент ринку електричної енергії, на якому здійснюється купівля-продаж електричної енергії на наступну за днем проведення торгів добу.
Відповідно до «Правил РДН / ВДР, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308 (із змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 11.02.2022 № 250, та з положеннями, які набули чинності з 01.06.2022)» торги на ринку «на добу наперед» – це процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН.
Інформація щодо торгів на ринку «на добу наперед», зокрема, про ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії оприлюднюється Державним підприємством «Оператор ринку» за посиланням https://www.oree.com.ua/. Тому при внесенні змін до договору про закупівлю сторони можуть користуватися даними із зазначеного сайту.
Порядок зміни ціни
Обов’язковою умовою внесення змін до істотних умов договору про закупівлю є попереднє встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Відповідно не зазначення такого порядку позбавляє можливості сторони внести зміни до договору про закупівлю у розглядуваному випадку.
Статтею 188 Господарського кодексу України (далі – ГК України) визначено порядок зміни та розірвання господарських договорів, який сторони можуть використовувати при визначенні в договорі про закупівлю порядку зміни ціни або ж зазначити такий порядок на власний розсуд.
Окрім цього, замовнику доцільно буде встановити в договорі про закупівлю формулу зміни ціни у зв’язку із кожною із розглянених підстав для внесення змін до договору про закупівлю.
Підсумки
- У відповідності до пункту 19 Особливостей сторони можуть внести зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед».
- Обов’язковою умовою внесення змін до договору про закупівлю згідно даної підстави є встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Тобто сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю виключно у разі, якщо вони попередньо передбачили у такому договорі порядок зміни ціни. Якщо ж вони не передбачили такого порядку, то внести зміни згідно даного пункту вони не можуть.
- Дана норма не містить вартісних меж щодо внесення змін до договору про закупівлю. Тому сторони, за необхідністю, можуть збільшувати суму договору про закупівлю.