Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів

Пункт 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) дозволяє внести зміни до договору про закупівлю у зв’язку із ще однією, окрім тих, які нами були розглянуті у статтях: «Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною курсу іноземної валюти», «Чи може лист від постачальника / надавача послуг / виконавця робіт бути підставою для внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 4 частини 5 статті 41 Закону? Позиція суду», «Чи може постачальник під час дії договору про закупівлю змінювати ТМ товару, яка ним постачається без внесення змін до договору про закупівлю?»,  самостійною підставою, зокрема у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів. Зазначений випадок внесення змін до договору про закупівлі розглянемо далі.

З огляду на зазначену норму Закону сторони можуть внести зміни до договору про закупілю при дотриманні наступних умов:

• змінено регульовані ціни (тарифи) і нормативи, які визначені в договорі про закупівлю;
• набрання чинності нормативним актом, на підставі якого вносяться зміни до договору про закупівлю;
• встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
• укладення додаткової угоди до договору про закупівлю.

Далі розглянемо законодавчі норми, які регламентують встановлення регульованих цін (тарифів) і нормативів та практичні аспекти внесення змін до договору про закупівлю.

Нормативне обґрунтування регульованих цін (тарифів) і нормативів

Відповідно до статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про ціни і ціноутворення» існують два види цін - вільні ціни та державні регульовані ціни.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб’єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Державні регульовані ціни можуть запроваджуватися на товари суб’єктів господарювання, які порушують вимоги законодавства про захист економічної конкуренції.

Державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

Зміна рівня державних регульованих цін здійснюється в порядку і строки, що визначаються органами, які відповідно до цього Закону здійснюють державне регулювання цін.

Зміна рівня державних регульованих цін може здійснюватися у зв’язку із зміною умов виробництва і продажу (реалізації) продукції, що не залежать від господарської діяльності суб’єкта господарювання.

Кабінет Міністрів України, органи виконавчої влади, державні колегіальні органи та органи місцевого самоврядування під час встановлення державних регульованих цін на товари до складу таких цін обов’язково включають розмір їх інвестиційної складової частини.

Статтею 191 Господарського кодексу України визначено, що державні регульовані ціни запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку.

Статтею 13 Закону України «Про ціни і ціноутворення» визначено, що державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень шляхом:

1) установлення обов’язкових для застосування суб’єктами господарювання:

• фіксованих цін;
• граничних цін;
• граничних рівнів торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди);
• граничних нормативів рентабельності;
• розміру постачальницької винагороди;
• розміру доплат, знижок (знижувальних коефіцієнтів);

2) запровадження процедури декларування зміни ціни та / або реєстрації ціни.

Окрім цього, порядок державного регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги суб'єктів природних монополій та суб'єктів  господарювання, які порушують вимоги законодавства про захист економічної конкуренції регулюється Положенням про державне регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги монопольних утворень, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.1995 № 135.

В даному Положенні зазначено, що рішення про запровадження та скасування державного регулювання цін на продукцію монопольних утворень, за винятком продукції, ціни на яку регулюються рішеннями Кабінету Міністрів України, приймається:

• на загальнодержавних ринках - Мінекономіки разом з Антимонопольним комітетом;
• на регіональних - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими держадміністраціями разом з відповідними органами Антимонопольного комітету.

Державне регулювання цін на продукцію монопольних утворень, вибір методів та встановлення термінів регулювання на загальнодержавних ринках здійснюється Мінекономіки, на регіональних – Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими держадміністраціями.

З огляду на вище наведене, внести зміни до договору про закупівлю на підставі розглядуваного випадку сторони можуть виключно у разі, якщо така ціна є державною регульованою, у відповідності до Закону України «Про ціни і ціноутворення» та уповноваженим органом, прийнято нормативно-правовий документ, яким встановлено певний вид державної регульованої ціни, у вигляді фіксованих цін, граничних цін та інших, у відповідності до зазначеного Закону.

Закупівельники найбільш часто із державними регульованими цінами можуть стикатися при закупівлі електричної енергії. Тому на прикладі закупівлі послуг з передачі та розподілу електричної енергії розглянемо особливості внесення змін до договору про закупівлю.

Зміна ціни при закупівлі електричної енергії

Як відомо, закупівля електричної енергії складається із декількох закупівель, а саме: закупівлі електричної енергії на організованих сегментах ринку, послуг з передачі електричної енергії, послуг з розподілу електричної енергії.

Електрична енергії, як товар закуповується за вільними цінами та включає в себе моржу постачальника та послуги з її передачі, яка є регульованим тарифом. Окремо замовниками здійснюється закупівля послуг з розподілу електричної енергії і їх вартість також є фіксованою.

Водночас згідно зі статтею 7 Закону України «Про ринок електричної енергії» на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають:

1. тарифи на послуги з передачі електричної енергії;
2. тарифи на послуги з розподілу електричної енергії;
3. тарифи на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління;
4. ціни на універсальні послуги, ціни, за якими здійснюється постачання електричної енергії споживачам постачальником «останньої надії», в частині методик (порядків) їх формування;
5. ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника «останньої надії» у випадках, передбачених статтями 63 та 64 цього Закону;
6. ціни на допоміжні послуги у випадках, передбачених статтею 69 цього Закону;
7. ставки плати за приєднання потужності та ставки плати за лінійну частину приєднання;
8. «зелені» тарифи;
9. інші тарифи та ціни в рамках покладення спеціальних обов’язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії відповідно до цього Закону.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про ринок електричної енергії» до основних завдань Регулятора, яким є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) на ринку електричної енергії належить:

7) встановлення (зміна):

• цін (тарифів) на послуги постачальника універсальної послуги, постачальника «останньої надії» у випадках, передбачених статтями 63 та 64 цього Закону;
• тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління;
• тарифів на послуги з передачі електричної енергії;
• тарифів на послуги з розподілу електричної енергії;
• алгоритму розподілу коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання;
• граничних нижніх меж обсягів обов’язкового продажу та купівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» відповідно до цього Закону;
• економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат електричної енергії в електричних мережах.

З огляду на зазначені законодавчі положення, тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії можна віднести до регульованих цін (тарифів) і, відповідно, сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю при прийнятті Регулятором нормативного документа про зміну цін на послуги з розподілу / передачі електричної енергії.

Водночас важливо, щоб такий нормативний документ був прийнятий та набув чинності після підписання договору про закупівлю. Однак сторони договору про закупівлю часто нехтують даною вимогою та не враховують час набуття чинності відповідними нормативними документами. При цьому, дане порушення при внесенні змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів є найбільш розповсюдженим, про що свідчить численна практика моніторингу Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ).

Моніторинг № UA-M-2021-09-13-000040, оголошення № UA-2020-12-30-003462-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатом аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю (укладання додаткових угод) установлено, що на порушення вимог пункту 7 частини 5 статті 41 Закону змінено істотні умови Договору після його підписання до виконання зобов'язань в повному обсязі, в частині зміни (підвищення) ціни за одиницю товару при відсутності зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю.

Так, за результатом проведення вищезазначених торгів 05.02.2021 укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу в загальному обсязі 280 000 кВт/год на загальну суму 833 884,80 грн (у т.ч. ПДВ). Згідно з пунктом 1 Комерційної пропозиції, яка є Додатком 1 до Договору (далі – Додаток 1 до Договору), ціна електричної енергії складає 2,97816 грн за 1 кВт/год (з ПДВ). Згідно з додатковою угодою від 15.02.2021 № 2 до Договору внесено зміни до пункту 1 Додатку 1 до Договору в частині збільшення ціни за 1 кВт/год електричної енергії до 3,316224 грн (у т.ч. ПДВ) та до пункту 4 Додатку 1 до Договору, в частині зменшення об’єму постачання електричної енергії до 251 456,114 кВт/год. Відповідно до змісту додаткової угоди від 15.02.2021 № 2, підставою для внесення змін до істотних умов Договору є прийняті Постанова НКРЕКП щодо встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії від 09.12.2020 № 2353 та Постанова НКРЕКП щодо встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання від 09.12.2020 № 2371.

Слід вказати, що відповідно до вимог пункту 1.1 пункту 1 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації замовником визначено наступне: «…Вартість тендерної пропозиції встановлюється учасником з урахуванням затвердженого у встановленому законодавством порядку тарифу на послуги з передачі електричної енергії та вартість послуг з розподілу електричної енергії».

Крім того, слід зазначити, що вищезазначені постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371 та від 09.12.2020 № 2353, оприлюднені на офіційному веб – сайті Регулятора 10.12.2020 та набрали чинності з 01.01.2021.

Отже, вищезазначені постанови набрали чинності на час подання в електронній системі закупівель тендерної пропозиції учасника ТОВ «К» (14.01.2021), а також діяли на час укладання Договору (05.02.2021).

Таким чином, вищезазначене не підтверджує наявність зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, в бік збільшення в період між укладанням Договору (05.02.2021) та укладанням додаткової угоди від 15.02.2021 № 2 до Договору. З урахуванням вищезазначеного, замовником безпідставно внесено зміни до істотних умов Договору, в частині зміни ціни за 1 кВт/год електричної енергії згідно з умовами додаткової угоди від 15.02.2021 № 2 до Договору (без наявності зміни регульованих цін (тарифів), що застосовуються в договорі про закупівлю), чим порушено вимоги пункту 7 частини 5 статті 41 Закону.

Коментар: як бачимо, ДАСУ встановила порушення при внесенні змін регульованих цін (тарифів) до договору про закупівлю, оскільки Постанови НКРЕКП набрали чинності до подання тендерної пропозиції учасника та укладення договору про закупівлю. Натомість необхідною умовою внесення змін до договору про закупівлю є набрання чинності Постановою в проміжку від укладення договору про закупівлю до укладення додаткової угоди.

Окрім цього, замовникам та учасникам при поданні тендерної пропозиції варто враховувати прийняття відповідних нормативних документів, які ще не набрали чинності. Як, наприклад, було в наступному моніторингу.

Моніторинг № UA-M-2021-02-02-000014, оголошення № UA-2020-12-09-002112-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: згідно додаткової угоди до Договору від 03.02.2021 № 1 (далі – Додаткова угода) замовником внесено зміни до Договору з 20.01.2021, тобто, з дати його укладення, в частині збільшення ціни товару на 0,36066 грн, (або на 10,44%) яка склала 3,45 грн за 1 кВт/год, враховуючи ПДВ, та зменшено обсяг поставки на 29 521,05 кВт*год, яка склала 253 388,95 кВт*год проти 282 910 кВт*год затвердженого умовами пункту 2.2 Договору та Додатком 3 до Договору.

Підставою для зміни ціни та обсягів предмету закупівлі у пункті 1 Додаткової угоди зазначено пункт 7 частини 5 статті 41 Закону та постанову НКРЕКП № 2371 від 10.12.2020 у зв’язку зі зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів. Постанова НКРЕКП № 2371 від 09.12.2020 (далі – Постанова № 2371) оприлюднена на офіційному веб-сайті Регулятора 10.12.2020, а набрала чинності з 01.01.2021.

Необхідно зазначити, що як вище викладено, оголошення про початок процедури закупівлі електричної енергії оприлюднено замовником 09.12.2020, дата подання ТОВ «Е» своєї тендерної пропозиції для участі у торгах 24.12.2020, тобто, на момент подання тендерної пропозиції Постанова № 2371 уже була оприлюднена. Договір про постачання електричної енергії укладений сторонами 20.01.2021, тобто після набрання чинності Постанови № 2371.

Відповідно до статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Таким чином, враховуючи вищевикладене, замовником були внесені зміни до істотних умов договору стосовно збільшення ціни та зменшення обсягів закупівлі, у зв’язку зі зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів, попри відсутності таких підстав після дати підписання Договору, чим порушено пункт 7 частини 5 статті 41 Закону.

Коментар: в даному моніторингуДАСУ також виявило порушення при внесенні змін до договору про закупівлю, оскільки підписання договору про закупівлю відбулось після набрання чинності Постановою НКРЕКП, незважаючи на те, що подання тендерної пропозиції відбулось до набрання чинності Постановою НКРЕКП. При цьому, аудитори у висновку наголосили, що на час подання тендерної пропозиції учасником Постанова НКРЕКП вже була оприлюднена, що повинен був врахувати учасник.

Встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни

Необхідною умовою внесення змін до договору про закупівлю є визначення в договорі про закупівлю у зв’язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів порядку зміни ціни.

Визначаючи порядок зміни ціни сторони договору про закупівлю можуть звернутись до статті 188 Господарського кодексу України, де визначено порядок зміни та розірвання господарських договорів, який сторони можуть використовувати при визначенні в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Визначаючи порядок зміни ціни на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону у зв’язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів, сторонам в договорі слід зазначити складові ціни (якщо йдеться про закупівлю електричної енергії), які є регульованими, нормативні документи, на підставі яких можна внести зміни до договору про закупівлю та зазначити дії сторін при зміні регульованих цін (тарифів). Наприклад, такими діями можуть бути – звернення сторін щодо внесення змін до договору про закупівлю, укладення додаткової угоди та інше.

Також пропонуємо до огляду приклади зазначення в договорах про закупівлю порядку зміни ціни у зв’язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів, де аудиторами не було виявлено порушень в частині внесення змін до договору про закупівлю щодо зазначення порядку внесення змін до договору.

Закупівля № UA-2021-01-06-000677-c:

Витяг з договору про закупівлю: «…в даному договорі застосовуються наступні регульовані ціни (тарифи): тариф на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» та тариф послуги з розподілу електричної енергії відповідного ОСР, які затверджуються Постановами НКРЕКП.

Такі зміни до договору вносяться шляхом підписання додаткових угод, які починають діяти з моменту набрання чинності відповідних Постанов НКРЕКП…»

Закупівля № UA-2022-01-18-006670-a:

Витяг з договору про закупівлю: «…в даному Договорі застосовуються наступні регульовані складові тарифи: тариф на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» та тариф послуги з розподілу електричної енергії відповідного ОСР, які затверджуються Постановами НКРЕКП.

Сторони погоджуються, що зміна ціни за одиницю товару, внаслідок зміни регульованих складових здійснюється у такому порядку:

- Постачальник письмово звертається до Споживача та направляє проект додаткової угоди щодо внесення змін до Договору та копії відповідних Постанов НКРЕКП щодо зміни тарифів. Споживач розглядає проект додаткової угоди та протягом 5 робочих днів з дня отримання повертає Постачальнику підписану додаткову угоду з боку Споживача. Зміна ціни по Договору відбувається з моменту набрання чинності відповідних Постанов НКРЕКП...».

Підсумки

1. Внести зміни до договору про закупівлю на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону у зв’язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів сторони договору про закупівлю можуть при дотриманні наступних умов:

• змінено регульовані ціни (тарифи) і нормативи, які визначені в договорі про закупівлю;
• набрання чинності нормативним актом, на підставі якого вносяться зміни до договору про закупівлю;
• встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
• укладення додаткової угоди до договору про закупівлю.

2. Внести зміни до договору про закупівлю у зв’язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів можна виключно у разі, якщо така ціна є державною регульованою, у відповідності до Закону України «Про ціни і ціноутворення» та уповноваженим органом, прийнято нормативно-правовий документ, яким встановлено певний вид державної регульованої ціни, у вигляді фіксованих цін, граничних цін та інших.

3. Необхідною умовою внесення змін до договору про закупівлю є набрання чинності нормативно-правовим актом, на підставі якого вносяться зміни до договору в проміжку від укладення договору про закупівлю до укладення додаткової угоди.