Згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Водночас відповідно до пункту 26 Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону з урахуванням цих особливостей.
В свою чергу, з огляду на вимоги до інформації, яка повинна міститись в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації, можна зробити висновок, що певна інформація повторюється. Приміром, до такої інформації належить - строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, кінцевий строк подання тендерних пропозицій, мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Тому іноді замовники не вказують ідентичну інформацію в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації, а роблять посилання на певний документ, наприклад, в тендерній документації зазначають, що інформація про кінцевий строк подання тендерних пропозицій міститься в оголошенні про проведення відкритих торгів.
При цьому, в статті ««Бланкетність» ТД та оголошення про проведення відкритих торгів» був зроблений висновок, що з огляду на законодавчі норми, замовник повинен саме вказувати інформацію в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації у відповідності до частини 2 статті 21 та частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), а не робити посилання на них, оскільки аудитори такі посилання вважають порушенням імперативної норми Закону, а судова практика з даного питання є неоднозначною.
Разом з тим, нещодавно Верховний суд розглядав подібне питання, яке проаналізуємо далі.
Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 600/1908/20-а від 04 вересня 2024 року
Обставини справи: 29 жовтня 2019 року КП «Чернівціводоканал» оголошена закупівля, а саме - відкриті торги щодо закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5).
08 жовтня 2020 року за результатами проведеного моніторингу закупівлі складено висновок №473, яким встановлено невідповідність тендерної документації ТОВ «Енерго Збут Транс» вимогам пунктів 13 частини другої статті 22, частини другої статті 32 та частини четвертої статті 36 Закону (в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин).
Позивач, уважаючи такий висновок протиправним, звернувся до суду з позовом з метою захисту своїх порушених прав.
Суди першої та апеляційної інстанції задовольняючи позовні вимоги вказали на відсутність порушення пункту 13 частини другої статті 22 Закону, посилаючись на те, що вказана норма не містить вимоги щодо зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій саме у вигляді певної дати, визначеної цифрами, та врахувавши, що веб-портал Уповноваженого органу автоматично формує строк подання тендерних пропозицій, відповідно до пункту 3 статті 21 Закону.
Державна аудиторська служба України не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції звернулась до Касаційного адміністративного суду Верховного суду України.
Позиція Верховного суду: судами встановлено, що у ТД на спірну закупівлю, а саме в розділі IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій», наявний пункт 4.1.1 «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій», в якому зазначено, що вказаний строк міститься в оголошені до процедури.
Тендерна документація була розміщена на сайті разом із оголошенням про проведення відкритих торгів за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-29-001724-6, де зазначено: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28 листопада 2019 15:00».
Верховний Суд уважає слушними доводи скаржника про те, що на виконання вимог пункту 13 частини другої статті 22 Закону замовник у тендерній документації повинен указувати кінцевий строк подання тендерних пропозицій, проте, у цьому випадку тендерна документація була розміщена на сайті разом із оголошенням про проведення відкритих торгів за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-29-001724-6, де зазначено: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28 листопада 2019 15:00».
Верховний Суд у постанові від 21 вересня 2023 року у справі №640/19345/21 указав на те, що, оголошуючи процедуру закупівлі, замовник обов`язково зазначає в оголошенні про проведення закупівлі кінцевий строк для подання тендерних пропозицій.
Таким чином, указаний у тендерній документації та оголошенні строк не є допущенням порушення норм Закону, а тому дії позивача в цій частині не можуть уважатись неправомірними, оскільки позивачем фактично визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Верховний суд в даній судовій справі не погодився з позицією аудиторів, що зазначення в тендерній документації посилання на оголошення про проведення відкритих торгів в частині зазначення кінцевого строку подання тендерної пропозиції є порушення приписів пункту 14 частини 2 статті 22 Закону, адже, на переконання суду, позивачем фактично визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Таким чином, Верховний суд поставив крапку в неоднозначній судовій практиці з даного питання, яка тривала протягом кількох років.
Водночас не зважаючи на зазначену позицію Верховного суду із розглядуваного питання все ж рекомендуємо замовникам, які не планують оскаржувати подібні висновки моніторингів в судових інстанціях, зазначати кінцевий строк подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації задля уникнення можливого отримання негативних висновків моніторингів.
