Відповідно до статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник повинен проінформувати про проведення відкритих торгів. Інформування здійснюється через оголошення про проведення відкритих торгів.
В частині 1 статті 21 Закону визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів (далі – оголошення) безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону. Частиною 2 статті 21 Закону визначено інформацію, яку повинно містити оголошення.
Окрім оголошення при проведенні відкритих торгів замовник зобов’язаний оприлюднити тендерну документацію у відповідності до статті 22 Закону. Так, в частині 1 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Частиною 2 статті 22 Закону визначено відомості, які замовник зазначає у тендерній документації.
Однак якщо поглянути на вимоги до інформації, яка повинна міститись в оголошенні та тендерній документації, то певна інформація повторюється. Зокрема, до такої інформації належить - строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, кінцевий строк подання тендерних пропозицій, мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Тому постає питання чи обов’язково замовнику повторювати інформацію в обох випадках? Чи буде достатньо, наприклад, зазначити в тендерній документації: «кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначений в оголошенні», тобто зробити посилання на оголошення щодо певної інформації? Або ж навпаки, в оголошенні робити відсилку до тендерної документації. Що цікаво, такою практикою замовники користуються досить часто.
Так, якщо звернутись до частини 2 статті 21 Закону, де зазначена конструкція: «оголошення про проведення відкритих торгів повинномістити наступну інформацію» та частини 2 статті 22 Закону «у тендерній документації зазначаються такі відомості», то можна зробити висновок, що замовник повинен зазначати таку інформацію в оголошенні та тендерній документації, а не робити посилання на них. Відповідно зазначення тільки посилання може бути визначено як порушенням Закону.
Водночас позиції Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) та судів з даного питання суттєво різняться.
Практика моніторингу
Моніторинг № UA-M-2021-12-09-000009, оголошення № UA-2021-07-27-001875-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 21 Закону та пункту 3 частини 2 статті 33 Закону в опублікованому замовником оголошенні про проведення відкритих торгів та повідомленні про намір укласти договір про закупівлю не вказано інформації про місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг, а зазначено лише «Україна, Відповідно до документації».
Моніторинг № UA-M-2021-09-01-000046, оголошення № UA-2021-07-07-010009-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до вимог пункту 3 частини 2 статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг. Однак, на порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 21 Закону в оприлюдненому замовником оголошенні про проведення відкритих торгів про місце поставки товарів, здійснено лише посилання на інший документ: «місце поставки: Україна, Відповідно до документації».
Моніторинг №UA-M-2021-10-01-000012, оголошення № UA-2021-08-02-001312-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: замовником в тендерній документації щодокінцевого строку подання тендерних пропозицій визначено: зазначений в оголошенні. За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено, що в пункті 1 розділу 4 «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації замовником не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій чим порушено пункт 14 частини 2 статті 22 Закону.
Коментар: як бачимо, посилання в оголошенні на умови тендерної документації та навпаки ДАСУ вважає порушенням Закону,оскільки замовник повинен в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документаціїзазначити саме інформацію, яка вимагається статтями 21 та 22 Закону, незважаючи на те, що така інформація є ідентичною.
Судова практика
Водночас позиція судів щодо розглядуваного питання відрізняється від позиції ДАСУ. Тому для більш повної картини розглянемо судову практику, якої є чимала кількість.
Постанова сьомого апеляційного адміністративного суду по справі № 120/1622/21-а від 30.09.2021
Витяг з постанови суду: згідно з пункту 14 частини 2 статті 22 Закону#nbsp;у тендерній документації зазначається, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Відповідно до#nbsp;пункту 6 частини 2 статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Отже, оголошення про проведення відкритих торгів і тендерна документація повинні містити інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів № UA-2020-09-30-002438-a від
30.09.2020 кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 16.10.2020 року 00:00. У пункті 1 розділу 4 тендерної документації замовником вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначений в оголошенні.
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в тендерній документації позивача вказано інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, яка дає можливість встановити дату та час, до якого можуть бути подані тендерні пропозиції.
При цьому вказівка про те, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначений в оголошенні замість дублювання дати і часу, вказаних в оголошенні, не є порушенням пункту 14 частини 2 статті 22 Закону.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду по справі № 360/7091/21 від 24.01.2022
Витяг з рішення суду: норми Закону та примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги, не встановлюють чіткого формату (дата, час або інше) у якому замовник має зазначати дані щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, то зазначений замовником у тендерній документації вираз «згідно електронної версії оголошення про проведення відкритих торгів», не може вважатись порушенням пункту 14 частини 2 статті 22 Закону.
Крім того, кінцева дата та час подання тендерної пропозиції відображається в електронній системі закупівель та документі, який автоматично формується електронною системою закупівель на сайті Рrozorro, а саме в оголошення про проведення процедури відкритих торгів, із зазначенням в форматі «дати, години, хвилини».
Як вбачається із тексту оголошення про проведення відкритих торгів ідентифікатор закупівлі № UА-2021-08-28-003928-а визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 13.09.2021 року 09:57 (арк. спр.140-141).
Таким чином, учасники відкритих торгів жодним чином не були позбавлені інформації щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій, що ніяким чином це не вплинуло на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій.
Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду по справі № 260/2689/20 від 09.02.2022
Витяг з постанови суду: на виконання вимог частини 2 статті 22 Закону, замовники зобов`язані в тендерній документації зазначати кінцевий строк подання тендерних пропозицій у відповідності до загальних умов цивільного законодавства.
В тендерній документації позивача згідно пункту 1 розділу IV зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається системою автоматично, що не відповідає пункту 13 Форми оголошення про проведення відкритих торгів, затвердженої Наказом Мінекономіки 22.03.2016 № 490 (діяв на час проведення закупівлі), яким передбачалось згідно приміток до Форми заповнення кінцевого строку подання тендерних пропозицій замовником самостійно.
Твердження апелянта, що в тендерній документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначено відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, що є бланкетною нормою до оголошення про проведення відкритих торгів, не відповідає фактично викладеному в пункті 1 розділу IV тендерної документації (тендерна документація додана до позовної заяви).
Таким чином, замовник на порушення вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону (в ред. від 08.02.2020) в тендерній документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій у відповідності до загальних умов цивільного законодавства.
Коментар: з огляду на судову практику, посилання на оголошення суд не вважає порушенням Закону. Мотивуючи це тим, що таке посилання дає можливість ознайомитись учасникам із кінцевим строком подання тендерних пропозицій, тобто учасники відкритих торгів не позбавлені інформації щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій. При тому, зазначення посилання в тендерній документації ніяким чином не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій. Зокрема, звернувшись до оголошення.
Водночас Восьмий апеляційний адміністративний суд у справі № 260/2689/20 від 09.02.2022 визначив, що зазначене замовником формулювання - «кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається системою автоматично» не є належним посиланням.
Підсумки
З огляду на законодавчі норми, замовник повинен зазначати інформацію в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації у відповідності до частини 2 статті 21 та частини 2 статті 22 Закону, а не робити посилання на них, оскільки аудитори такі посилання вважають порушенням імперативної норми Закону. При тому, практика моніторингу та суду щодо посилання в оголошенні та тендерній документації суттєво відрізняється.
Натомість суди таке посилання вважають достатнім, оскільки користуючись ним, учасники можуть отримати інформацію, яка зазначена у вище вказаних нормах Закону.
Тому рекомендуємо замовникам для уникнення встановлення порушень від ДАСУ зазначати інформацію у відповідності до частини 2 статті 21 та частини 2 статті 22 Закону, а не робити посилання, оскільки таких порушень ДАСУ є чимала кількість.
