Закупівельні аспекти формування проєкту договору для здійснення закупівлі через електронний каталог

Відповідно до вимог Порядку №822, під час проведення закупівель через електронний каталог замовник зобов’язаний розробити та оприлюднити проєкт договору. Проєкт договору визначає основні умови майбутніх договірних відносин і має істотне значення для належного виконання укладеного договору. У зв’язку з цим потребують розгляду питання формування такого проєкту договору залежно від вимог закупівельного законодавства та технічної реалізації електронних майданчиків.

Коли замовник повинен самостійно підготувати проєкт договору?

Якщо відповідно до законодавства затверджено обов’язкову для застосування форму договору для окремих товарів і адміністратор розмістив її разом з оголошенням про проведення кваліфікації до електронного каталогу в електронній системі закупівель, то під час оголошення запиту пропозицій постачальників замовник зобов’язаний використовувати таку форму (абзац 3 пункту 57 Порядку №822).

Якщо законодавством не передбачено обов’язкову для застосування форму договору для окремих товарів і при цьому адміністратор розмістив форму проекту договору разом з оголошенням про проведення кваліфікації до електронного каталогу в електронній системі закупівель, то під час оголошення запиту пропозицій постачальників замовник має право використовувати таку форму або додати до запиту пропозицій постачальників інший проект договору (абзац 4 пункту 57 Порядку №822).

Згідно пункту 57 Порядку №822 у випадку, передбаченому абзацом 3 пункту 57 Порядку №822, або якщо замовник відповідно до абзацу 4 пункту 57 Порядку №822 прийняв рішення використовувати форму проекту договору, оприлюднену в електронній системі закупівель, такий замовник не завантажує до запиту пропозицій постачальників проект договору та використовує форму проекту договору, оприлюднену адміністратором в електронній системі закупівель.

У разі коли замовником використовується форма проекту договору, оприлюднена адміністратором разом з оголошенням про проведення кваліфікації до електронного каталогу в електронній системі закупівель, такий договір укладається у формі електронного документа на підставі дій осіб, уповноважених замовником та постачальником на укладення договору, з накладенням електронних підписів відповідно до Закону України “Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги”.

Тож замовник самостійно готує проєкт договору лише у випадку, коли:

• для відповідного товару законодавством не затверджено обов’язкову для застосування форму договору; або
• замовник не бажає використовувати не обов’язкову форму проєкту договору, яка може бути оприлюднена адміністратором електронного каталогу в електронній системі закупівель.

Що необхідно врахувати під час формування проєкту договору для здійснення закупівлі через електронний каталог

Під час підготовки проєкту договору для здійснення закупівлі через електронний каталог необхідно врахувати положення таких закупівельних нормативно-правових актів як:

• Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон);
• Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості);
• Порядок формування та використання електронного каталогу, затверджений постановою КМУ № 822 від 14.09.2020 (далі – Порядок № 822).

Далі розглянемо детальніше кожен аспект формування проєкту договору.

1.Підстави для внесення змін до умов договору та порядок зміни умов договору

Дана норма покладає на замовника обов’язок на етапі формування проєкту договору включити до нього:

• підстави для внесення змін до істотних умов договору (обов’язково);
• підстави для внесення змін до неістотних умов договору (обов’язково);
• порядок змін умов договору (за потреби, але рекомендуємо обов’язково зазначати).

Щодо підстав внесення змін до істотних умов договору

За результатами закупівлі через електронний каталог, за умови, що вартість предмета закупівлі на рік дорівнює або перевищує 100 тис. грн замовник укладає договір про закупівлю. Тож необхідно передбачити в проєкті договору про закупівлю підстави для зміни його істотних умов визначені в пункті 19 Особливостей, які стосуються безпосередньо такого предмету закупівлі як товар.

Важливо: готуючи проєкт договору про закупівлю замовник повинен зазначити в ньому, які його умови є істотними, тобто сформувати перелік істотних умов договору про закупівлю. У випадку, коли умовами договору про закупівлю не визначений перелік істотних умов, то під час виконання такого договору сторони не матимуть можливості вносити зміни до будь-яких його умов, окрім тих випадків, які передбачені в пункті 19 Особливостей.

За результатами закупівлі через електронний каталог, за умови, що вартість предмета закупівлі на рік є меншою ніж 100 тис. грн замовник укладає договір, який не є договором про закупівлю. Тому замовник має право визначити в проєкті договору підстави для внесення змін до його умов самостійно або взяти за основу ті, що визначені пунктом 19 Особливостей, які прямо стосуються предмета закупівлі - товари. У такому договорі потреба розділення істотних та неістотних умов договору відсутня, адже під час внесення будь-яких змін до договору сторони будуть керуватися умовами укладеного договору з урахуванням Цивільного кодексу України в частині їх укладання та зміни.

Щодо порядку зміни умов договору

Порядок внесення змін до умов договору - це певний алгоритм дій сторін договору при зміні умов договору, який представляє собою:

• порядок дій сторін такого договору;
• порядок направлення пропозиції щодо зміни умов договору;
• строки розгляду пропозиції щодо зміни умов договору;
• укладення додаткових угод;
• порядок врегулювання спорів у разі не досягнення згоди;
• тощо.

Пункт 57 Порядку № 822 передбачає, що за потреби проєкт договору може містити порядок внесення змін до його умов. Відповідно замовник має право включити такі положення до проєкту договору. Водночас рекомендуємо обов’язково визначати в проєкті договору порядок зміни його умов та окремо прописувати його для кожної підстави внесення змін до договору.

2. Які вимоги замовник (не)має право встановити в проєкті договору

Аналізуючи вище зазначені норми, замовник може встановити в проєкті договору вимоги, які:

• відповідають інформації, відображеній в електронних полях запиту пропозицій постачальників;
• відповідають загальним нормам чинного законодавства, в тому числі положенням Цивільного Кодексу України та Порядку № 822;
• відповідають вимогам чинного законодавства з урахуванням специфіки конкретного предмета закупівлі;
• передбачають надання документів виключно на етапі виконання договору.

Разом з тим замовник не має права встановлювати в проєкті договору вимоги у разі, якщо вони:

• суперечать інформації, відображеній в запиті пропозицій постачальників та Порядку № 822;
• не передбачені законодавством для відповідного предмету договору;
• стосуються надання будь-яких документів до або під час підписання договору / договору про закупівлю;
• обмежують нижню межу ціни пропозиції постачальника.

Рекомендації щодо розроблення специфікації до проєкту договору: доволі часто замовники здійснюючи закупівлю через електронний каталог, зіштовхнуться з тим, що постачальник подає пропозицію, яка не відповідає технічним характеристикам товару визначеним в запиті пропозицій постачальників, хоча відповідно до законодавства такого бути немає, або ж постачальник пропонує товар з тими технічними характеристиками, які й потрібні замовнику, але на етапі підписання договору змінюють їх.

Задля того, щоб замовник мав можливість відхилити пропозицію переможця відбору необхідно у проєкті договору визначити технічні та якісні характеристики товару, зазначити бренд при можливості його вибору з дотриманням норм Особливостей. Звертаємо увагу, що зазначені характеристики мають бути зазначені в межах специфікації визначеної адміністратором електронного каталогу. Це можуть бути чітко визначенні технічні характеристики або ж поле для заповнення із зазначенням в дужках діапазону таких технічних та якісних характеристик.

За таких умов переможець матиме обов’язок укласти договір з урахуванням технічних, якісних характеристик та бренду (при можливості його вибору з дотриманням норм Особливостей), визначених у договорі та запиті пропозицій постачальників або зазначити їх згідно визначених в договорі умов замовником.

У випадку, коли переможець відмовляється від укладення договору, то він має надати письмову відмову, а замовник в свою чергу відхилити його пропозицію на підставі підпункту 3 пункту 64 Порядку №822.

У випадку, коли переможець не готовий надати письмову відмову від укладення договору, замовник має зачекати 5 календарних днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір та відхилити пропозицію переможця відбору на підставі підпункту 1 пункту 64 Порядку №822.

Разом з тим замовникам необхідно після визначення переможця відбору готувати направляти лист щодо строків укладання договору разом із проєктом договору. Віднайти приклад листа можна тут.

3. Застосування локалізації під час здійснення закупівель через електронний каталог

Відповідно до пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону та пункту 3 Особливостей, локалізація до товарів, визначених підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та додатковим переліком, застосовується під час здійснення усіх публічних закупівель за умови, якщо вартість предмета закупівлі товару дорівнює або перевищує 200 тис. грн.

Проте, Порядок №822 не встановлює вимог щодо застосування положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та пункту 3 Особливостей, а ще й містить заборону встановлювати вимоги, які не передбачені ним.

З огляду на викладене виникає обґрунтоване питання щодо порядку дій замовників в такій ситуації. Відповідно найбільш безпечним є варіант здійснювати закупівлю товарів, що визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону, а також за додатковим переліком, шляхом проведення відкритих торгів. Таким чином замовник не порушить вимоги законодавства та задовольнить свою потребу з урахуванням положень пункту 3 Особливостей. Але, якщо ж все таки замовник приймає рішення щодо закупівлі товару, який підпадає під локалізацію через електронний каталог, то вбачається можливим в проєкті договору про закупівлю встановити відповідні вимоги до сторони договору щодо зазначення інформації.

4. Які технічні нюанси електронних майданчиків варто врахувати в проєкті договору?

Технічна реалізація електронних майданчиків недосконала, тому є певні нюанси, які необхідно врахувати в проєкті договору, щоб убезпечитися від порушень.

Щодо одиниці виміру: під час здійснення закупівель через електронний каталог замовники зіштовхуються з некоректністю визначення адміністратором електронного каталогу одиниці виміру по окремих товарах та неможливістю відредагувати електронне поле в якому зазначається така «одиниця виміру». Це призводить до того, що «одиниця виміру» в електронному каталозі не відповідає специфіці певного товару та відповідно веденню постачальником облікової політики.

З метою мінімізації таких ризиків пропонуємо в специфікації до проєкту договору відразу передбачити можливість зазначення одночасно й одиницю виміру з урахуванням внутрішньої облікової політики постачальника. Таку специфікацію доречно розробити, до тих закупівель, де наявна проблематика з одиницею виміру, яку замовнику необхідно виявити на етапі оголошення запиту пропозицій постачальників.

Приклад формування Специфікації

Щодо країни-походження товару: Порядок №822 не визначає способу встановлення вимоги, що країною походження товару не може бути Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран.

У свою чергу поки відсутній на електронних майданчиках окремий функціонал для реалізації встановлення відповідної вимоги пропонуємо в залежності від технічної реалізації електронного майданчика в «Примітках» або в «Умовах поставки» зазначити наступне: «Постачальник поданням пропозиції підтверджує, що країною-походження товару не є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран».

Додатково рекомендуємо в проєкті договору передбачити зазначення переможцем відбору інформації про країну-походження товару.

Приклад проєкту договору / договору про закупівлю для здійснення закупівлі через електронний каталог

Для зручності замовників узагальнено основні вимоги та підготовлено проєкти договорів /договорів про закупівлю для товарів через електронний каталог. Разом з тим кожна закупівля потребує індивідуального підходу, у зв’язку з чим проєкт договору / договору про закупівлю слід проаналізувати та адаптувати відповідно до специфіки предмета закупівлі.

Приклад проекту договору для здійснення закупівлі через електронний каталог, якщо вартість предмета закупівлі на рік ≤ 100 тис. грн можна знайти в Прикладах протоколів для здійснення закупівлі через електронний каталог ≤ 100 тис. грн для використання в 2026 році.

Приклад договору про закупівлю товарів через електронний каталог більше або дорівнює 100 тис. грн міститься в Прикладах протоколів для здійснення закупівлі через електронний каталог ≥ 100 тис. грн для використання в 2026 році.