Задля того, щоб взяти участь в закупівлі учасники повинні відповідати певним критеріям та вимогам, які визначає законодавство з публічних закупівель та замовники встановлюють в тендерній документації. Однак при відсутності учасником можливості виконати певні критерії та вимоги, які замовники визначають в тендерній документації, учасники можуть залучити спроможності субпідрядників / співвиконавців. Водночас, яку інформацію учасник може підтвердити спроможностями субпідрядника / співвиконавця з’ясовуємо далі.
Кваліфікаційні критерії
Згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Цим же пунктом Особливостей визначено, що у тендерній документації зазначаються:
- один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Водночас абзац 2 частини 3 статті 16 Закону передбачає, що якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників /співвиконавців.
Отож, законодавство дозволяє учаснику при участі в закупівлі робіт або послуг залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців при застосуванні наступних кваліфікаційних критеріїв:
- наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід.
Однак залучити спроможності субпідрядників / співвиконавців при застосуванні кваліфікаційних критеріїв - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) або наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, законодавство не дозволяє.
Ліцензії, дозволи тощо
Для придбання деяких предметів закупівель, замовникам необхідно укласти договір про закупівлю з учасниками, які мають право здійснювати діяльність, яка передбачена предметом закупівлі, зокрема володіють ліцензіями / дозволами на здійснення певної діяльності, оскільки відповідно до частини 2 статті 227 Цивільного кодексу України правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.
Відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі – Закон про ліцензування) ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Стаття 7 Закону про ліцензування визначає перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.
Водночас з переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню та які визначені в даній нормі, певна частина може виступати предметом закупівель, наприклад, наступні:
- діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії», і діяльність у сфері використання ядерної енергії, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії»;
- будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
- надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.
Водночас з введенням воєнного стану було прийнято Постанову Кабміну «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» від 18.03.2022 № 314 у відповідності до якої замість ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності можуть отримувати декларації про провадження господарської діяльності і на підставі них здійснювати свою діяльність.
Більше про ліцензування в умовах воєнного стану дізнаєтеся в наступних статтях:
- Ліцензування та дозвільні документи в умовах воєнного стану;
- Ліцензування в публічних закупівлях: що варто врахувати замовникам та учасникам?
Окрім цього, статтею 21 Закону України «Про охорону праці» визначено, що роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл).
В тій же статті 21 Закону України «Про охорону праці» передбачено, що набуття права на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки може здійснюватися на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці. Переліки видів робіт, машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, виконання або експлуатація (застосування) яких може здійснюватися на підставі такої декларації, встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Водночас особливості надання зазначених документів визначені в Постанові Кабміну «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки» від 26.10.2011 № 1107 (Постанова №1107).
Так, згідно пункту 1 Постанови №1107 цей Порядок визначає процедуру видачі або відмови у видачі, переоформлення, анулювання Держпраці та її територіальними органами дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (далі - дозвіл).
В свою чергу, на початку воєнного стану була прийнята Постанова Кабміну від 24.03.2022 № 357 «Деякі питання виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки на період дії воєнного стану», в якій перебачено, що:
- на період дії воєнного стану машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у пунктах 2-9 групи А переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77 (Офіційний вісник України, 2021 р., № 13, ст. 543), експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці;
- на період дії воєнного стану види робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пунктах 4, 7-9, 11-21, 23-27, 29 і 30 групи А додатку 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 (Офіційний вісник України, 2011 р., № 84, ст. 3077; 2021 р., № 13, ст. 543), виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці;
- суб’єкти господарювання, які набули право на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та/або виконання робіт підвищеної небезпеки на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці з урахуванням підпунктів 1 і 2 цього пункту, не пізніше одного місяця після припинення чи скасування воєнного стану повинні отримати відповідні дозвільні документи в порядку, строки та на умовах, що передбачені законодавством;
- строк дії документів дозвільного характеру на експлуатацію машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки, який закінчився в період дії воєнного стану, автоматично продовжується на період дії воєнного стану і протягом одного місяця після його припинення чи скасування.
Отож, здійснюючи певні закупівлі, при яких законодавство вимагає наявності в учасників наведених вище дозвільних документів, замовники повинні впевнитися у їх наявності.
Тобто замовник здійснюючи закупівлю або ж при підписанні договору повинен впевнитись, що учасник / надавач послуг / постачальник товару / виконавець робіт, з яким він укладатиме договір, має в наявності ліцензію / дозвіл, які дозволять йому належно виконати умови договору.
В свою чергу, законодавчі норми, зокрема законодавство з публічних закупівель, не визначає певних вимог /обмежень щодо наявності таких ліцензій / дозволів виключно в учасника, з яким безпосередньо укладатиметься договір.
Тому вбачається, що при відсутності в учасника ліцензії / декларації / дозволу на зайняття певною діяльністю, учасник може залучити спроможності субпідрядників / співвиконавців, в якого буде відповідна ліцензія / декларація / дозвіл.
Враховуючи викладене вище рекомендуємо не обмежувати коло осіб, яким має бути видано ліцензію / декларацію / дозвіл у вимогах тендерної документації.
Підсумки
Учасник процедури закупівлі може залучити спроможності субпідрядників / співвиконавців при підтвердженні:
- кваліфікаційних критеріїв - наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід;
- ліцензій / декларацій / дозволів.
При цьому замовник не має право встановлювати заборону щодо залучення субпідрядників / співвиконавців учасником. Детальніше у статті “Замовник не передбачив в ТД можливість залучення субпідрядника/співвиконавця — порушення? Позиція ВСУ”