Враховуємо особливості укладання договорів про закупівлю за винятками визначеними Постановою № 1178

Пунктом 13 Особливостей визначено наступні підстави для придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару:

1. інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів, належить до інформації з обмеженим доступом або її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку;

2. замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення;

3. публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються для:

• проведення заходів із мобілізації та цивільного захисту. Детальніше про наведену підставу читайте на платформі TNDR. у статті «Укладення договору про закупівлю у зв’язку із виконанням заходів із мобілізації та цивільного захисту згідно Особливостей»;
• будівництва, реконструкції, капітального ремонту та облаштування місць проживання внутрішньо переміщених та евакуйованих осіб;
• будівництва, реконструкції, капітального або поточного ремонту, облаштування захисних споруд цивільного захисту, у тому числі подвійного призначення, найпростіших споруд, укриттів;

4. підготовки до проведення опалювального сезону (крім закупівлі енергоносіїв);

5. існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та / або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником;

6. роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків:

• предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
• укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу. Особливості застосування такої підстави у статті «Укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу згідно Особливостей»;
• відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
• необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
• укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу. Стаття «Здійснюємо закупівлю електричної енергії або природного газу у постачальника «останньої надії» або постачальника універсальної послуги за Особливостями» допоможе розібратися із наведеним виключенням;

7. відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також  вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі);

8. після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

9. у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі;

10. здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності, нотаріальних послуг. Більше читайте у статті «Закупівля послуг з адвокатської діяльності та нотаріальних послуг за Особливостями»;

11. здійснюється закупівля юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України;

12. здійснюється закупівля послуг, необхідних для проведення спортивних заходів, спортивних змагань, заходів з фізичної культури і спорту, фізкультурно-спортивної реабілітації, що включені до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України;

13. здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об’єктів критичної інфраструктури.

Придбання замовниками товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн та є меншою ніж 200 тис. грн, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємства або організації, що засновані громадською організацією осіб з інвалідністю та отримали дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства.

Далі пропоную розібратися із алгоритмом дій замовника та особливостями кожного етапу.

Етап № 1. Включення закупівлі без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару до річного плану

Пунктом 14 Особливостей визначено, що запланована закупівля включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону, тому перед здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за виключеннями визначеними пунктом 13 Особливостей замовник має затвердити річний план або зміни до нього та оприлюднити його в електронній системі закупівель.

Нагадуємо, що уповноважена особа приймаючи рішення про затвердження та оприлюднення річного плану або змін до нього має скласти протокол. У цей протокол також доцільно включити:

• питання щодо здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару згідно з пунктом 13 Особливостей та подальшого оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладеного без використання електронної системи закупівель;
• обґрунтування та документальне підтвердження застосування відповідного виключення для укладення договору про закупівлю.

Етап № 2. Дотримання принципів публічних закупівель

Під час проведення будь-якої публічної закупівлі замовник має дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, а саме:

1. добросовісна конкуренція серед учасників;
2. максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3. відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4. недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5. об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6. запобігання корупційним діям і зловживанням.

Для дотримання наведених принципів замовник має:

• направляти запити цінових (комерційних) пропозиції. Приклад такого запиту можна завантажити на платформі TNDR. за посиланням. Також замовник може оприлюднювати інформацію про свою потребу на власному веб-сайті тощо;
• придбавати товари, роботи чи послуги за найнижчою запропонованою ціною, але врахувавши усі технічні вимоги, вимоги до якості тощо;
• не бути у змові з потенційним надавачем послуг / постачальником товарів / виконавцем робіт.

Етап № 3. Укладення договору про закупівлю

За результатами закупівлі без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару згідно з пунктом 13 Особливостей замовник має укласти саме договір про закупівлю. Інший документ, наприклад: рахунок або накладна або чек тощо не може підтверджувати придбання відповідних товарів, робіт та послуг. Такого висновку ми доходимо зі змісту пункту 17 Особливостей: «Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7 та 8 статті 41 Закону, та цих особливостей».

Окрім цього, рекомендуємо у договорі про закупівлю визначати умови внесення змін до істотних умов договору про закупівлі відповідно до пункту 19 Особливостей, наприклад:

істотні умови даного Договору, в тому числі ціна за одиницю Товару, можуть змінюватися, шляхом укладення відповідної додаткової угоди до даного Договору у наступних випадках:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміна обсягів Товару відбувається на підставі письмового звернення Сторони Договору із зазначенням підстав та обґрунтування щодо зменшення обсягів, визначених даним Договором;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміна ціни здійснюють у такому порядку:

• підставою для зміни ціни є письмове звернення Сторони Договору та коливання ціни на ринку;
• Сторони погоджуються, що збільшення ціни за одиницю товару відбувається пропорційно коливанню цін на ринку, але не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку;
• Сторони погоджуються, що документальне підтвердження ціни на ринку має містити інформацію про період порівняння ціни, а саме: з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін;
• Сторони погоджуються, що жоден документ, який підтверджує коливання ціни на ринку не може містити один і той самий період;
• Сторони погоджуються та допускають, що документальним підтвердженням коливання ціни на рику можуть бути надані документи, які видані уповноваженими на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою тощо) та які підтверджують коливання ціни на ринку такого товару або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни такого товару на ринку. Документальне підтвердження коливання ціни на ринку має містить:

1. інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін;
2. результат порівняння цін у відсотковому вираженні;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміна умов Договору в частині покращення якості предмету закупівлі відбувається на підставі письмового звернення Сторони Договору із зазначенням підстав та обґрунтування, що зумовили покращення якості предмету закупівлі визначених даним Договором та наданням відповідного документального підтвердження. Під покращенням якості предмету закупівлі Сторони розуміють покращення технічних характеристик Товару тощо;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У цьому випадку Сторони погоджуються, що продовження стоку дії Договору та строку виконання зобов’язань відбувається на підставі письмового звернення Сторони Договору із зазначенням підстав, обґрунтування продовження строку дії даного Договору та строку виконання зобов’язана щодо передачі товару / роботи / послуги, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат Споживача. До письмового звернення Сторона, що звертається додає документ (документи), що документально підтверджує об’єктивні обставини, що спричинили таке продовження;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг). У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміна ціни відбувається на підставі письмового звернення Сторони Договору із зазначенням підстав та обґрунтування щодо зміни ціни в бік зменшення;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування – пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, а також у зв’язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування. У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміну ціни здійснюють у такому порядку:

• підставою для зміни ціни є письмове звернення Сторони Договору та набрання чинності документу, яким затверджені чи встановлені такі ставки податків і збори та / або зміни умов щодо надання пільг з оподаткування – пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування та зміна яких впливає на визначення вартості (ціни) товару / роботи / послуги, в тому числі ціни за одиницю товару / роботи / послуги;
• сторони погоджуються, що Сторона, яка звертається з пропозицією про внесення змін з підстав визначених даним пунктом обов’язково до письмового звернення надає документ, який встановлює / змінює такі ставки податків і збори та / або змінює умови щодо надання пільг з оподаткування – пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування та зміна яких впливає на визначення вартості (ціни) товару / роботи / послуги, в тому числі ціни за одиницю товару / роботи / послуги; 
• нову (змінену) ціну Сторони застосовують з дня введення в дію відповідного документу, яким затверджені чи встановлені такі ставки податків і зборів та / або зміни щодо надання умов пільг з оподаткування – пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними документом);
• зміна ціни відбувається пропорційно зміненій (зміненим) частині (частинам) складової такої ціни, в тому числі і загальна вартість Договору;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміну ціни здійснюють у такому порядку:

• підставою для зміни ціни є письмове звернення Сторони Договору, у разі настання однієї або декілька підстав визначених даним пунктом; 
• сторони погоджуються, що Сторона, яка звертається з пропозицією про внесення змін з підстав визначених даним пунктом обов’язково до письмового звернення надає документ, який підтверджує зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед»;
• нову (змінену) ціну у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів Сторони застосовують з дня введення в дію відповідного документу, яким затвердженні чи встановленні регульовані ціни (тарифи) і нормативи, що застосовуються у даному Договорі, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними документом).

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Етап № 4. Оприлюднення інформації в електронній системі закупівель

За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до пункту 13 Особливостей, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Пунктом 3-8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору. Замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження та / або місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника та / або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг).

Але постає запитання: чи потрібно оприлюднювати сам договір про закупівлю? Насправді, жодною нормою Особливостей або Закону не визначено обов’язку замовника щодо оприлюднення договору про закупівлю разом із звітом про договір про закупівлю, укладеним без використання електронної системи закупівель, але нам необхідно враховувати й технічний функціонал електронної системи закупівель та авторизованих електронних майданчиків.

На більшості авторизованих електронних майданчиках доступний технічний функціонал щодо подальшого оприлюднення змін до договору про закупівлю, але перед прийняттям рішення щодо (не)оприлюднення договору про закупівлю про закупівлю разом із звітом про договір про закупівлю, укладеним без використання електронної системи закупівель краще перевірити такий функціонал, наприклад, шляхом створення закупівлі без використання електронної системи закупівель у тестовому режимі або зателефонувати до технічної підтримки вашого майданчика.

Етап № 5. Внесення змін до договору про закупівлю

За наявністю необхідності внесення змін до договору про закупівлю замовник має розділити їх на два типи:

1. зміни до істотних умов договору про закупівлю;
2. зміни до інших умов договору про закупівлю.

Чому є потреба їх розділяти? Пунктом 19 Особливостей визначено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю замовник має оприлюднити в електронній системі протягом 3 робочих днів з дня внесення змін:

• повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Вимоги до інформації, яку має містити повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю визначені пунктом 20 Особливостей;
• додаткову угоду до договору про закупівлю у форматі PDF*.

* згідно з пунктом 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 договір про закупівлю, додатки до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF.

Проте у разі внесення змін до НЕістотних умов договору про закупівлю у замовника відсутній обов’язок оприлюднювати будь-яку інформацію в електронній системі закупівель. Окремо звертаю вашу увагу на те, що у договорі про закупівлю необхідно чітко визначити, які умови є істотними, адже в іншому випадку усі умови будуть істотними.

Етап № 6. Звітування про виконання договору про закупівлю

Частиною 9 статті 41 Закону передбачено, що у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов’язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю. Оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель має відбутися протягом 20 робочих днів з дня настанні однією з таких підстав:

• виконання сторонами договору про закупівлю;
• закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами;
• розірвання договору про закупівлю.

Також під час оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю відповідно до Закону інформація, передбачена пунктом 13 частини 1 статті 42 Закону (країна походження товару щодо кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі - у разі закупівлі товару), замовником не зазначається відповідно до пункту 4 Особливостей.

Підсумки

За організацію та проведення закупівель товарів, робіт та послуг без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару згідно з пунктом 13 Особливостей може відповідати як уповноважена особа, так й інший працівник замовника, так звана, відповідальна особа.

Закупівлі без використання електронної системи закупівель згідно з пунктом 13 Особливостей включаються до річного плану закупівель.

Під час проведення такої закупівлі замовник має дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону.

За результатами закупівлі без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару згідно з пунктом 13 Особливостей замовник має укласти саме договір про закупівлю.

За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до пункту 13 Особливостей, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю замовник має оприлюднити в електронній системі протягом 3 робочих днів з дня внесення змін:

• повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Вимоги до інформації, яку має містити повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю визначені пунктом 20 Особливостей;
• додаткову угоду до договору про закупівлю у форматі PDF.

Оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель має відбутися протягом 20 робочих днів з дня настанні однією з таких підстав:

• виконання сторонами договору про закупівлю;
• закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами;
• розірвання договору про закупівлю.