Відповідно до пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178(далі – Особливості) придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у випадках, які визначені даним пунктом.
Ймовірно, замовники найбільш часто будуть використовувати випадок, який передбачений підпунктом 6, а саме: відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі). Тому даний випадок розглянемо детальніше.
Даний випадок для укладення прямого договору про закупівлю є схожим із підставою для проведення переговорної процедури закупівлі після відміни процедури відкритих торгів, яка передбачена пунктом 1 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Однак зазначений випадок для укладення договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель містить деякі доповнення, які покликані усунути певні суперечності, які виникали на практиці.
Умови, яких замовник повинен дотримуватись при укладенні договору про закупівлю
Передумовою укладення такого договору про закупівлю є відміна відкритих торгів через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі). При цьому, достатньо однієї відміни відкритих торгів.
При укладенні договору про закупівлю замовникам варто врахувати, що інформація про предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики в договорі не може відрізнятися від змісту тендерної документації. Тобто зазначені умови в договорі повинні бути ідентичними тим умовам, які містились в тендерній документації.
Також звертаємо увагу, що на відміну від Закону, Особливості містять вимогу про незмінюваність в договорі про закупівлю кількісних характеристик предмета закупівлі, що дотепер було доволі дискусійним питанням. Про що, наприклад, йшлось в статті «При переговорній процедурі при двічі відмінених торгах зменшено кількість товару – порушення? Практика АМКУ». Тому кількість товарів, робіт чи послуг в прямому договорі замовник не може змінювати.
Ще однією новизною Особливостей є обмеження щодосуми договору про закупівлю, яка не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. При цьому, з даної норми можна зробити висновок, що на меншу суму договір замовники можуть укладати.
Ще важливою умовою укладення договору на підставі відміни відкритих торгів є встановлення вимог до учасника процедури закупівлі, з яким укладено договір про закупівлю. Законодавство не містить визначення поняття «вимоги до учасника закупівлі». Однак з огляду на норми Закону до вимог ми можемо віднести наступну інформацію:
- пункт 2 частини 2 статті 22 Закону - у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, та підстави, встановлені статтею 17 цього Закону;
- пункт 13 частини 2 статті 22 Закону - мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
- пункт 18 частини 2 статті 22 Закону - у тендерній документації зазначаються вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
- абзац 1 частини 3 статті 22 Закону - інша інформація, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно можемо дійти висновку, що усі вимоги встановлені замовником у тендерній документації замовник повинен встановити й до постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт при укладенні договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель.
Висновок
Отож, укладаючи договір на підставі відмінених торгів замовники повинні врахувати ряд умов, які визначені Особливостями та були нами розглянуті. При цьому, недотримання розглянутих умов при укладенні договору буде порушенням зазначеного пункту Особливостей та підставою визнання договору недійсним.
