При переговорній процедурі при двічі відмінених торгах зменшено кількість товару – порушення? Практика АМКУ

Статтею 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Однією з найбільш часто застосовуваних переговорних процедур закупівель є переговорна процедура у випадку, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

Однак в даній нормі наголошується, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Тому замовники не можуть змінювати зазначені умови при проведенні переговорної процедури закупівлі. Водночас при трактуванні поняття «вимоги до учасника процедури закупівлі» виникає досить багато протирічь, оскільки дане поняття законодавчо не визначене. В статті «Переговорна процедура при двічі відмінених торгах: важливе для замовника» ми визначили, що варто вважати «вимогами до учасника процедури закупівлі».

Разом з тим, чи може змінюватись такий показник як кількісні характеристики предмета, зокрема зменшуватись кількість товару при проведенні відкритих торгів та переговорної процедури? Так, Мінекономіки у рекомендаційному листі № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020 «Щодо переговорної процедури закупівлі» зазначило: «можуть змінюватись у разі здійснення переговорної процедури закупівлі очікувана вартість та кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг».

Однак Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) не завжди погоджується з позицією Мінекономіки, наприклад, що стосується очікуваної вартості переговорної процедури, про що ми зазначали у вище зазначеній статті.

Водночас що думає з приводу зміни кількісних характеристик предмета закупівлі Колегія поглянемо далі.

Рішення № 5515-р/пк-пз від 23.08.2022, оголошення № UA-2022-08-05-005789-a

Позиція скаржника: згідно з даними електронної системи закупівель, замовник обґрунтовує проведення переговорної процедури тим, що замовником проведено 2 (дві) закупівлі, які відмінено. Згідно з даними електронної системи закупівель замовником було проведено дві закупівлі, зокрема:

• оголошення № UA-2022-06-08-003557-a, що оприлюднене на веб-порталі Prozorro, предметом закупівлі є товар: ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо у кількості 110 т  з оголошеною вартістю 947 176,00 грн з ПДВ (максимальна ціна за одиницю товару яку могли пропонувати учасники – 8 610,70 грн);
• оголошення № UA-2022-07-06-004546-а, що оприлюднене на веб-порталі Prozorro, предметом закупівлі є товар: ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо у кількості 100 т з оголошеною вартістю 947 176,00 грн з ПДВ (максимальна ціна за одиницю товару яку могли пропонувати учасники – 9 471,76 грн).

Проте переговорну процедуру замовником оголошено на закупівлю Товару: ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо у кількості 80 т з оголошеною вартістю 944 000,00 грн (ціна за одиницю 11 800,00 грн).

Законом встановлено виключення щодо проведення переговорної процедури у випадку відміни 2 (двох) торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій можлива тільки за умови що «предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації».

Замовник не дотримався умови Закону, адже кількість товару відрізняється (у одній з процедур відкриті торги кількість становила 110 т, у іншій 100 т. а у переговорній процедурі вже 80 т, а Закон вимагає проведення двох однакових процедур). Отже, наявний факт того, що замовником проводиться переговорна процедура на інших умовах, ніж процедури, за відкритими торгами. Щоб замовник мав законне право використати пункт 1 частини 2 статті 40 Закону і провести переговорну процедуру на закупівлю вугілля ДГ (13-100) у кількості 80 т з загальною вартістю 944 000,00 грн, йому необхідно було провести 2 (дві) однакові закупівлі на закупівлі вугілля у кількості саме на 80 т з загальною вартістю 944 000,00 грн і вже у разі відсутності достатньої кількості тендерних пропозиція проводити переговорну процедуру.

Позиція замовника: замовник вважає, що не порушив норм Закону, а саме: пункту 1, частини 2, статті 40, так як переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, не змінились, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, зменшено тільки об’єм товару, у зв’язку із збільшенням ціни на даний товар на ринку. Якби, замовник не зменшив потребу в даному товарі, то ми що свідомо оголошували процедуру, знаючи наперед, що учасник не в змозі поставити якісний товар за аномально низькою ціною? Звертаємо увагу, що скаржник вбачає, що замовник не дотримався умови Закону, адже кількість товару відрізняється. Повторюємось, ще раз, що Законом встановлено виключення щодо проведення переговорної процедури у випадку відміни 2 (двох) торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій можлива тільки за умови що «предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації».

В тендерній документації замовника - предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, не змінились, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації вперше та вдруге, при проведенні процедури закупівлі, зменшено тільки об’єм товару, у зв’язку із збільшенням ціни на даний товар на ринку.

Позиція Колегії:

• відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість за процедурою закупівлі № UA-2022-06-08-003557-a: 947 176,00 UAH та міститься наступна інформація, зокрема: Опис окремої частини або частин предмета закупівлі 110 т вугілля кам'яне марки ДГ (13-100);
• відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість за процедурою закупівлі № UA-2022-07-06-004546-а: 947 176,00 UAH та міститься наступна інформація, зокрема: Опис окремої частини або частин предмета закупівлі 100 т вугілля кам'яне марки ДГ (13-100);
• відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість за процедурою закупівлі № UA-2022-08-05-005789-a: 944 000,00 UAH та міститься наступна інформація, зокрема: Опис окремої частини або частин предмета закупівлі 80 т.

Кількість тон за процедурами закупівлі № UA-2022-08-05-005789-a, № UA-2022-07-06-004546-а та № UA-2022-06-08-003557-a відрізняються між собою.

Враховуючи вищенаведене, вимоги до учасника процедури закупівлі, у порушення вимог Закону, відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерних документаціях, та вимоги у тендерних документаціях відрізняються між собою за процедурами закупівлі.

Відповідно до частини 8 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель. З урахуванням матеріалів, а також інформації скаржника, наведеної у скарзі, та пояснень замовника, замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, визначених замовником, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця.

Враховуючи викладене, замовник не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівлі на підставі вимог статті 40 Закону. Виходячи з наведеного, подальші дії замовника, зокрема, обрання переможця вчинені з порушенням вимог Закону, які неможливо усунути. Таким чином замовник порушив вимоги частин 2 та 6 статті 40 Закону. Такі дії замовника вплинули на об’єктивність визначення переможця.

Коментар: Колегія вважає зміну кількісних характеристик предмета закупівлі порушенням вимог Закону, оскільки кількісні характеристики предмета закупівлі Колегія ототожнює із вимогами до учасників. Зокрема, Колегія зазначила, що вимоги при переговорній відрізняються від торгів та вимоги у тендерних документаціях відрізняються між собою. Тобто в цьому питанні позиція Колегії відрізняється від позиції Мінекономіки.

Тому, з огляду на зазначену практику Колегії, замовникам при проведенні переговорної процедури закупівлі не варто змінювати кількісні характеристики предмета закупівлі ні проведенні обох відкритих торгів, ні при проведенні переговорної процедури, адже Колегія такі зміни трактує як зміну «вимог до учасника процедури закупівлі».