Майже кожному замовнику доводиться в своїй практиці мати справу з оскарженням вимог тендерної документації та / або рішення замовника щодо відхилення учасника закупівлі чи визначення переможця, а також відміну відкритих торгів відповідно до пункту 50 Особливостей. В свою чергу, якщо замовник не планує оскаржувати рішення органу оскарження до суду, то відповідно замовнику варто знати як їх читати, щоб розуміти як їх виконувати.
Що може бути оскаржено скаржником до АМКУ?
Розглянемо для початку, що може бути оскаржено до АМКУ скаржником.
1) Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації (пункт 59 Особливостей).
Тобто тендерну документацію – практично будь-які вимоги, відображені в тендерній документації, в тому числі: вимоги щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв, технічної специфікації тощо.
2) Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом чотирьох днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за три дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій (пункт 59 Особливостей).
Прийняті рішення, дії чи бездіяльність замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій – тобто внесення змін до тендерної документації та / або оголошення про закупівлю.
3) Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю (пункт 59 Особливостей).
Прийняті рішення, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників – рішення замовника щодо відхилення учасника закупівлі та / або визначення переможця
4) Скарга, що стосується прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів відповідно до пункту 50 цих особливостей, подається протягом 10 днів з дати оприлюднення замовником рішення про відміну відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом) (пункт 59 Особливостей).
Відміну відкритих торгів відповідно до пункту 50 Особливостей.
Складові частини рішення Органу оскарження
Частина 20 статті 18 Закону визначає, що рішення органу оскарження містить таку інформацію:
- найменування органу оскарження;
- короткий зміст скарги;
- мотивувальну частину рішення;
- резолютивну частину рішення;
- строк оскарження рішення.
Згідно частини 18 статті 18 Закону за результатами розгляду скарги Орган оскарження має право прийняти рішення:
- про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
- про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Відповідно до частина 19 статті 18 Закону Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:
- висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
- висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
- підстави та обґрунтування прийняття рішення;
4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов’язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та / або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються (частина 22 статті 18 Закону).
Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель (частина 23 статті 18 Закону).
Варто відмітити, що невиконання рішення Антимонопольного комітету України як Органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом, тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34 000-85 000 грн).
Якщо замовник не планує оскаржувати рішення АМКУ до суду, то відповідно замовнику необхідно його виконати, тож далі розглянемо як читати рішення АМКУ та алгоритм дій їх виконання замовником.
Оскарження вимог тендерної документації
Розглянемо на прикладі Рішення № 7217-р/пк-пз від 06.05.2025, оголошення UA-2025-04-23-004611-a, де учасник оскаржує вимоги тендерної документації.
Крок № 1.Вивчаємо резолютивну частину рішення органу оскарження
ПОСТАНОВИЛА: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі -"Папір А4 80г/м2, Папір А3 80г/м2, Папір А4 80г/м2 кольоровий, Папір А4 160г/м2 кольоровий", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-04-23-004611-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Крок № 2. Вивчаємо мотивувальну частину рішення Органу оскарження на предмет того, які саме зміни необхідно внести до тендерної документації. Тобто, які частини скарги скаржника були задоволені АМКУ, а які – ні.
Питання № 1. Скаржник зазначає, що замовником за позиціями №№ 1-4 встановлені технічні характеристики паперу відносяться лише до паперу виробництва однієї компанії.
При цьому, надати еквівалент вказаному паперу неможливо, оскільки відсутній будь-який інший виробник, який може запропонувати аналогічний папір з такими ж технічними характеристиками у їх сукупності, яка вимагається Замовником у Документації.
Провівши дослідження ринку паперу та проаналізувавши сертифікати якості на папір, який пропонується до продажу на ринку України постачальниками різноманітних торгівельних марок різних виробників паперу, Скаржником встановлено, що технічні характеристики жодної торгівельної марки паперу не відповідають у сукупності всім вимогам, які встановлені Замовником у Документації.
Таким чином, жодний виробник паперу, порівняного вище в таблиці, не може забезпечити відповідність всіх технічних характеристик паперу у їх сукупності вимогам, встановленим Замовником у Документації.
…
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
…
Враховуючи надані Замовником на розгляд Комісії документи щодо продукції двох виробників, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Питання № 2. Скаржник зазначає, що додатком 2 Документації встановлено, що учасники повинні надати в складі своєї тендерної пропозиції:
- Сертифікати якості, надані виробником* товару, з метою підтвердження технічних характеристик запропонованого Учасником товару технічним вимогам Замовника на кожну позицію технічної специфікації по кожному параметру. Сертифікати якості повинні бути адресовані Замовнику, містити посилання на номер процедури закупівлі, мати печатку виробника та підпис уповноваженої особи.
- Листи від виробника* товару про наявність, можливість виготовлення запропонованого Учасником товару та можливість відвантаження товару Учаснику(-ом), в разі його перемоги в закупівлі, в необхідній кількості та в обумовлені в договорі строки.
Листи повинні бути адресовані Замовнику, містити посилання на номер процедури закупівлі, мати печатку виробника та підпис уповноваженої особи.
Скаржник повідомляє, що постачальниками офісного паперу формату А4, А3 в Україні є не лише виробники такого паперу, але й будь-які суб’єкти господарювання, які здійснюють відповідну діяльність на законних підставах. Оскільки постачальники паперу не обов’язково є та повинні бути його виробниками, встановлена вимога Замовника обмежує коло потенційних учасників виключно виробниками, що є дискримінацією учасників.
Як свідчать долучені до скарги сертифікати якості на папір, виробниками паперу формату А4, А3 є іноземні компанії, які здійснюють свою господарську діяльність на територію юрисдикцій своїх країн та виконують вимоги законодавства, чинного в країнах виробників паперу.
Постачальники паперу в Україні позбавлені можливості змусити виробників паперу надати сертифікати якості на кожну позицію технічної специфікації по кожному параметру, які повинні бути адресовані Замовнику, містити посилання на номер процедури закупівлі, мати печатку виробника та підпис уповноваженої особи. Так само, постачальники паперу в Україні позбавлені можливості змусити виробників паперу надати листи від виробника товару про наявність, можливість виготовлення запропонованого Учасником товару та можливість відвантаження товару Учаснику(-ом), в разі його перемоги в закупівлі, в необхідній кількості та в обумовлені в договорі строки які ж повинні бути адресовані Замовнику, містити посилання на номер процедури закупівлі, мати печатку виробника та підпис уповноваженої особи.
Наведені вище умови Документації обмежують коло учасників лише виробниками або суб'єктами господарювання, безпосередньо пов'язаними з виробниками (офіційними представниками, дилерами, дистриб’юторами). Такі вимоги є дискримінаційними стосовно інших учасників Процедури закупівлі, у тому числі Скаржника.
…
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
…
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Дії замовника:
- Підготувати протокол про внесення відповідних змін до тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів, так як постане потреба у продовженні кінцевого строку подання тендерних пропозицій
- Підготувати нову редакцію тендерної документації, в тому числі зазначити новий номер та дату протоколу, яким її затверджено, додати формулювання (нова редакція);
- Підготувати перелік змін до тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів;
- Оприлюднити нову редакцію тендерної документації в повному обсязі (з усіма додатками до неї) та продовжити кінцевий строк подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритиїх торгів.
- Накласти кваліфікований електронний підпис.
Корисно буде ознайомитися з матеріалом Замовник вносить зміни до тендерної документації на вимогу АМКУ: чи можна поряд з цим внести зміни до тих умов, які не були предметом розгляду АМКУ, Замовник не виконав всі вимоги, які були визначені в рішенні АМКУ: чи може притягнути ДАСУ замовника до відповідальності?
Оскарження рішень, дій чи бездіяльність замовника
1. Предмет оскарження – відхилення учасника закупівлі
Розглянемо на прикладі Рішення № 4981-р/пк-пз від 31.03.2025, оголошення UA-2025-02-27-012664-a, де учасник оскаржує відхилення своєї тендерної пропозиції.
Крок № 1. Вивчаємо резолютивну частину рішення органу оскарження
ПОСТАНОВИЛА: Зобов'язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛОЙЛ" (код ЄДРПОУ: 45119982) за процедурою закупівлі — "ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 09130000-9: Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (налив))", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-27-012664-a.
Крок № 2. Вивчаємо мотивувальну частину рішення органу оскарження на предмет зазначення висновків щодо відсутності / наявності порушень в діях замовника
Скарга: Скаржник зазначає, що ним у складі Пропозиції надано Ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі реєстраційний номер – 990614202400015 від 10.01.2024, чим виконано вимоги додатку 2.
У додатку 3 Документації, Замовник встановив вимогу надати ліцензію, видану учаснику, на зберігання, палива-нафтопродуктів (у випадку якщо її наявність є обов’язковою для діяльності учасника) або лист-пояснення про законність здійснення діяльності за відсутності зазначеної ліцензії; ліцензію, видану учаснику, на право оптової торгівлі пальним або Ліцензію, видану учаснику, на право роздрібної торгівлі на місці здійснення торгівлі (місце здійснення торгівлі – м. Хмельницький та / або Хмельницької міської територіальної громади), або довідку довільної форми з посиланням на відкрите джерело інформації про наявність таких Ліцензій або на рішення про її видачу.
На виконання даних вимог Скаржником у складі Пропозиції надано:
- Ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі реєстраційний номер – 990614202400015 від 10.01.2024,
- Ліцензію на зберігання пального (Витяг з реєстру ліцензіатів та місць обігу пального) чим виконано вимоги п.2 додатку 3.
Разом з тим, Замовник зазначає у протоколі відхилення про те, що ліцензію на зберігання пального (Витяг з реєстру ліцензіатів та місць обігу пального) видано не на Скаржника, а на ТОВ "СТАР ВЕЙ 2019", тобто ліцензія видана не учаснику закупівлі, що суперечить вимозі п.2 додатку 3 Документації.
Скаржник звертає увагу, що ліцензія на зберігання, палива-нафтопродуктів, а також ліцензія, на право оптової торгівлі пальним або ліцензія на право роздрібної торгівлі на місці здійснення торгівлі, жодним чином не стосується товару, який пропонує учасник, предмету закупівлі, його технічних, якісних характеристик, марки, моделі, а в першу чергу стосується господарської діяльності підприємства, не товару.
Скаржник, посилаючись на пункт 43 Особливостей, зазначає, що перераховані вище вимоги до ліцензії жодним чином не стосуються предмету закупівлі та виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Враховуючи те, що Замовник під час розгляду Пропозиції Скаржника виявив невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції, а саме - що Скаржник у складі Пропозиції надав ліцензію, видану іншому суб’єкту господарювання, проте у складі пропозиції відсутня саме ліцензія, видана учаснику, на зберігання, палива-нафтопродуктів (у випадку якщо її наявність є обов’язковою для діяльності учасника або лист-пояснення про законність здійснення діяльності за відсутності зазначеної ліцензії, він зобов’язаний був надати Скаржнику відповідно до п. 43 Особливостей 24 години на виправлення таких невідповідностей.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
…
Разом з тим, у складі Пропозиції Скаржника відсутня ліцензія, видана учаснику на зберігання палива-нафтопродуктів (у випадку якщо її наявність є обов’язковою для діяльності учасника), або лист-пояснення про законність здійснення діяльності за відсутності зазначеної ліцензії.
Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей.
…
Враховуючи викладене, Замовник, не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону.
Враховуючи викладене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.
Дії замовника:
- Підготувати протокол про скасування рішення про відхилення скаржника;
- Скасувати рішення про відхилення скаржника, оприлюднити протокол та накласти кваліфікований електронний підпис;
- Підготувати протокол про надання повідомлення про виправлення невідповідностей учасником (скаржником);
- Оприлюднити повідомлення про виправлення невідповідностей у строки визначені законодавством;
- Розглянути виправлені учасником (скаржником) документи;
- У разі виправлення, визначених замовником у повідомленні, невідповідностей та відсутності інших підстав для відхилення - підготувати протокол про визначення переможця та оприлюднити його в електронній системі закупівель;
У разі невиправлення , визначених замовником у повідомленні, невідповідностей - відхилити учасника (скаржника) на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, оформивши відповідний протокол, та перейти до розгляду наступної тендерної пропозиції (за наявності).
2. Предмет оскарження – визначення переможця закупівлі
Розглянемо на прикладі Рішення № 7422-р/пк-пз від 08.05.2025, оголошення UA-2025-03-24-014432-a, де учасник відкритих торгів оскаржує прийняте рішення замовника про визначення переможцем іншого учасника.
1.Вивчаємо резолютивну частину рішення органу оскарження
ПОСТАНОВИЛА: Зобов'язати Управління оборонної роботи Запорізької обласної державної адміністрації (Код ЄДРПОУ: 45021701) скасувати рішення про визначення фізичної особи-підприємця Кривцової Ольги Борисівни (Код ЄДРПОУ: 3159016382) переможцем процедури закупівлі — "Зарядні станції для потреб Сил оборони України", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-03-24-014432-a.
2. Вивчаємо мотивувальну частину рішення органу оскарження на предмет зазначення висновків щодо відсутності / наявності порушень в діях замовника.
Питання № 1. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 2 додатку 3 Документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", учасник повинен надати:
- довідку в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного договору);
- копію договору, зазначеного в довідці, виконаного в повному обсяги;
- копію документа на підтвердження виконання договору, зазначеного в наданій учасником довідці (видаткова накладна/акт приймання-передачі товару).
* Аналогічним договором відповідно до умов цієї Документацій є договір, які підтверджує наявність в учасника досвіду щодо постачання того товару, що є предметом закупівлі (зарядні станції) та/або згідно з кодом національного класифікатора ДК 021:2015, подібний за змістом них свого правовою природою, що є предметом закупівлі / або товару з найбільш схожими характеристиками чи призначенням.
Переможець у складі Пропозиції надано:
- довідку про аналогічний договір, який підтверджує наявність досвіду щодо постачання того ж товару, що є предметом закупівлі;
- скан-копію договору поставки від 27.10.2024 № 27;
- скан-копію видаткової накладної від 18.11.2024 N№ 13.
Відповідно до інформації, що міститься у довідці, між Переможцем та ФОП Касічем Олександром Васильовичем укладено договір від 27.10.2024 No 24, предметом якого є портативна зарядна станція 1440Wb Bluetti AC180P, проте договір, наданий Переможцем, зареєстрований за номером 27, а не № 24, а предметом договору "Портативна зарядна станція 768Wh Bluetti АС180Р".
Скаржник звертає увагу, що умовами Документації вимагалось надати саме копію договору, зазначеного в довідці.
Таким чином, Переможцем не було надано аналогічний договір, який зазначено у довідці, чим порушено (не виконано) вимоги Документації Замовника, які передбачені пункту 2 додатку 3 Документацій.
Також умовами Документації вимагалось надати копію документа на підтвердження виконання договору, зазначеного в наданій Переможцем довідці, а саме – видаткову накладну / акт приймання-передачі товару.
На виконання зазначеної вище вимоги Переможцем надана видаткова накладна, яка містить інформацію про поставку портативних зарядних станцій 1440 Wh Bluetti АС180P, що теж не відповідає предмету договору поставки від 27.10.2024 No 27, наданому Переможцем, в якому предметом договору є "Портативна зарядна станнія 768Wh Bluetti AC180P".
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
…
Враховуючи викладене, Замовник, не виявивши зазначені невідповідності та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону.
Питання № 2. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 2 Документації предметом закупівлі є зарядна станція Bluetti AC200МАХ (або еквівалент) / або Ecoflow DELTA 2 Мах (або еквівалент).
Переможець у Пропозиції запропонував еквівалент - портативна зарядна станція 2048Wh Oukitel P2001E Plus, технічні характеристики якого містяться у файлах "Додаток 2 ТЕХНІЧНА специфікація посиланням сайт, та тех.паспорт.pdf", "Технічний паспоpr_Oukitel_Power_station_P2001E_PLUS.pdf".
Згідно з пунктом 18 таблиці 2 додатку 2 Документації встановлені обов'язкові розміри товару 497 × 242 × 305 мм із допустимою похибкою +-85 мм.
Переможець надав заповнену таблицю за формою наведеною у таблиці 2 додатку 2 Документацій, де в пункті 18 вказав наступні розміри запропонованого ним аналогу – 399 х 286 х 320 мм.
Скаржник повідомляє, що співвідносячи вимоги Замовника із допустимою похибкою шляхом додавання та віднімання допустимої похибки від кожного конкретного параметру наступний діапазон:
497-85-412 мм (мінімум)
497-85-582 мм (максимум).
Таким чином, за довжиною допустимий діапазон від 412 мм до 582 мм.
Переможцем запропоновано 399 мм, що менше мінімального значення на 13 мм.
За шириною і висотою запропонований товар перебуває в межах допустимих відхилень.
Таким чином, розмір однині сторін (довжина) виходить за межі допустимої похибки.
Отже, підсумовуючи викладене, параметри запропонованого еквіваленту не відповідають вимогам до предмета, а саме - його найдовша сторона виходить за межі можливої похибки на 13 мм. Коли йдеться про еквівалент предмета закупівлі, то всі характеристики повинні співпадати, товар всіма встановленими замовником характеристиками повинен бути ідентичним або кращими.
Замовник у протоколі від 23.04.2025 № 278 вказав, що запропонований еквівалент відповідає вимогам до предмета закупівлі, оскільки розмір в межах допустимої похибки, так як середній розмір товару 348 мм, а середній розмір запропонованого учасником товару 329 мм.
Скаржник не погоджується з аргументами Замовника, оскільки Документація не містить поняття "середній розмір" серед обов'язкових технічних характеристик, натомість є "розмір, мм (можлива похибка +/- 85 мм)".
В додатку 2 Документації визначено лише конкретні розміри із допустимою похибкою для кожної сторони окремо, а не для їх середнього значення.
Визначення "середнього розміру" з'явилося лише в протоколі No 278 Замовника, що свідчить про самовільну зміну вимог Документації після подання Пропозицій.
Тобто, Замовник фактично створив новий, не передбачений Документацією критерій оцінки запропонованого товару з метою визнання Пропозиції Переможця такою, що відповідає вимогам Документації.
Скаржник зазначає, що виправлення такої невідповідності технічних параметрах запропонованого еквівалента товару призвело б до зміни предмета закупівлі, запропонованого Переможцем, тому не може вважатись невідповідністю, що підлягає виправленню протягом 24 годин.
Враховуючи наведене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Документації.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
…
Враховуючи викладене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені підпунктом 2 пункту 44 Особливостей.
Дії замовника:
- Підготувати протокол про скасування рішення про визначення переможця;
- Скасувати рішення про визначення переможця, оприлюднити протокол та накласти кваліфікований електронний підпис;
- Підготувати протокол про відхилення учасника на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей;
- Відхилити учасника, оприлюднити протокол та накласти кваліфікований електронний підпис;
- Перейти до розгляду наступного учасника (у разі наявності).
3) Предмет оскарження – відхилення тендерної пропозиції скаржника та скасування рішення про визначення переможцем іншого учасника закупівлі
Розглянемо на прикладі Рішення № 3615-р/пк-пз від 10.03.2025, оголошення UA-2025-02-04-002168-a, де учасник відкритих торгів оскаржує прийняте рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможцем іншого учасника відкритих торгів.
1.Вивчаємо резолютивну частину рішення органу оскарження
ПОСТАНОВИЛА: Зобов'язати Управління освіти Петриківської селищної ради (код ЄДРПОУ: 42664633) скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ПІРАМІД КОРП" (код ЄДРПОУ: 39484237) та рішення про визначення приватного підприємства "ВК НІКС" (код ЄДРПОУ: 38754935) переможем процедури закупівлі — "Металопластикові енергозберігаючі вікна та двері" (заходи з енергозбереження для оновлення матеріально- технічної бази закладів освіти) код ДК 021:2015 44220000-8 Столярні вироби", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-04-002168-a.
2. Вивчаємо мотивувальну частину рішення органу оскарження на предмет зазначеної висновків щодо відсутності / наявності порушень в діях замовника.
Питання № 1. Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відхилення його Пропозиції.
У зв'язку з наведеним були розглянуті підстави для відхилення Пропозиції Скаржника та встановлено наступне.
Відповідно до протоколу від 24.02.2025 No72 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне:
"18.02.2025 року замовником в електронній системі закупівель у строк не менше ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій учаснику розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей наступного змісту: "Відповідно до вимог тендерної (Додаток 2 "Технічна специфікація") є вимога надати Сертифікат відповідності на вироби металопластикових конструкцій та протокол випробувань з відповідним склопакетом, котрий повинен відповідати ДБН В. 2.6-31:2021, ДСТУ EN 14351-1:2020 пункти 4.2,4.3, 4.5,4.7- 4.9, 4.11, 4.12, 4.14,4.16,4.17 4.21, ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ПІРАМІД КОРП" (далі - Учасник) у складі тендерної пропозиції надає Сертифікат UA0.YT.052207-23 який не відповідає вище зазначеним вимогам. На усунення порушення, надати передбачений тендерною документацією (Додаток 2), Сертифікат відповідності на вироби металопластикових конструкцій та протокол випробувань з відповідним склопакетом, який відповідає ДБН В.2.6-31:2021, ДСТУ EN 14351-1:2020 пункти 4.2.4.3, 4.5,4.7- 4.9, 4.11. 4.12. 4.14.4.16.4.17 4.21".
Учасником у встановлений строк не завантажено оновлений чи додатковий документ на усунення порушень. Отже, тендерна пропозиція учасника підлягає відхиленню на підставі абз. 5 п.п. 1 п. 44 Особливостей, оскільки учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції".
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
…
Слід зазначити, що зазначені документи не відносяться до документів, визначених пунктом 43 Особливостей, у зв'язку з чим Замовник не мав права звертатись за усуненням невідповідностей у зазначених вище документах.
Відповідно до протоколу від 24.02.2025 №72 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було "учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції".
Разом з тим, Пропозиція Скаржника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Замовник не відхилив Пропозицію Скаржника відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.
Питання № 2. Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про визначення Переможця Процедури закупівлі, виходячи з наступного.
Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 2 "Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції" додатку 1 Документації Замовника вимагалось подати інформацію щодо відсутності підстав, установлених в пункті 47 Особливостей, відповідно до пункту 5 розділу 3 Документації.
У свою чергу, Переможець у своєму листі No 38 від 04 .02.2025 вказав наступне:
3) Немога Альбіна Віталіївна особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
5) Немога Альбіна Віталіївна, який є учасником процедури закупівлі, не був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) Немога Альбіна Віталіївна особа учасника процедури закупівлі, який підписав тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
12) Немога Альбіна Віталіївна, службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) ПП "ВК НІКС-М" повідомляє, що немає не виконаних зобов’язань за раніше укладеним Договором про закупівлю з цим самими замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків – протягом 3 (трьох) років з дати дострокового розірвання.
Однак відповідно до Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань (електронний ресурс: URL: https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search/person-result) директором - керівником ПП "ВК НІКС" є Федчишин Павло Павлович. Немога Альбіна Віталіївна відповідно до документів наданих Переможцем, звільнена з посади директора ПП "ВК НІКС" 15.01.2025 року. Будь- яких документів, які б уповноважували Немогу Альбіну Віталіївну представляти інтереси ПП "ВК НІКС" у складі тендерної пропозиції Переможця, не надано.
Більш того в листі Вих. № 38 від 04 .02.2025 вказано, що Немога Альбіна Віталіївна особа учасника процедури закупівлі, підписала тендерну пропозицію. Однак перевіркою накладеного на тендерну пропозицію електронного цифрового підпису за допомогою сервісу https://czo.gov.ua/verify встановлено, що підписав тендерну пропозицію Федчишин Павло Павлович.
Отже Переможець у тендерній документації надав недостовірну інформацію про фізичну особу, яка представляє інтереси Переможця і підписала тендерну пропозицію
Переможця, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
…
Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Разом з тим, враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі.
Неправомірно відхиливши Пропозицію Скаржника з підстав, наведених у протоколі, зокрема, посилаючись в протоколі відхилення на норму Особливостей, зазначену в пункті 1 мотивувальній частині цього рішення, Замовник порушив вимоги пункту 44 Особливостей.
Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду Пропозицій учасників, а саме – неправомірно відхиливши Пропозицію Скаржника з підстав, наведених у протоколі, та, як наслідок, неправомірно визначивши Переможця Процедури закупівлі,
Замовник порушив право Скаржника на об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, що є порушенням вимог статті 5 Закону.
Дії замовника:
- Підготувати протокол про скасування рішення про визначення переможця та відхилення тендерної пропозиції попереднього учасника;
- Скасувати рішення про визначення переможця, оприлюднити протокол та накласти кваліфікований електронний підпис;
- Скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції попереднього учасника;
- Підготувати протокол про відхилення учасника (скаржника) на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей;
- Відхилити учасника (скаржника), оприлюднити протокол та накласти кваліфікований електронний підпис;
- Перейти до розгляду тендерної пропозиції учасника, якого до оскарження замовник визначив переможцем, та визначити його переможцем закупівлі (у разі відсутності інших підстав для відхилення його тендерної пропозиції).
Корисним буде ознайомитися з матеріалами: Коли відновлюється перебіг строків при оскарженні закупівлі, Зобов’язання щодо надання 24 годин: як читати та виконувати рішення АМКУ, Орган оскарження визначив, що замовник не надав учаснику виправити невідповідності: які дії повинен вчинити замовник
Оскарження рішення щодо відміни відкритих торгів
Розглянемо на прикладі Рішення №6613-р/пк-пз від 25.04.2025, оголошення UA-2025-01-22-010352-a, де учасник відкритих торгів оскаржує прийняте рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможцем іншого учасника відкритих торгів.
1) Вивчаємо резолютивну частину рішення органу оскарження
ПОСТАНОВИЛА: Зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ" (код ЄДРПОУ: 37739041) скасувати рішення про відміну процедури закупівлі — "Продукція для чищення", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-22-010352-a.
2) Вивчаємо мотивувальну частину рішення органу оскарження на предмет зазначеної висновків щодо відсутності / наявності порушень в діях замовника.
Скарга: Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного.
Скаржник зазначає, що 16.04.2025 на етапі повторного розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Гренландія НВП", Замовник вже вдруге відмінив закупівлю, зазначивши у протоколі № 115 від 15.04.2025, розміщеному в електронній системі закупівель, причину відміни: "відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг".
Замовником дійсно 24.02.2025 було оголошено другу закупівлю (№ UA-2025-02-24- 007852-а) такого само товару, очікувана вартість якої була вищою за тендерну пропозицію ТОВ "Гренландія НВП" у даній закупівлі.
В обох зазначених закупівлях Замовника ТОВ "Гренландія НВП" є єдиним учасником.
Другу закупівлю Замовник також намагається відмінити, наразі такі його дії оскаржуються ТОВ "Гренландія НВП" скаргою No UA-2025-02-24-007852-а.с1, яку рішенням Комісії No 5748-р/пк-пз від 11.04.2025 прийнято до розгляду.
Таким чином, посилання Замовника на "наявні дві діючі закупівлі" не свідчить про "відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг".
Адже Замовник оголосив аж дві закупівлі, щоб придбати однаковий товар, який йому, нібито, вже не потрібен.
Отже, враховуючи сукупність обставин, пов'язаних із відміною даної закупівлі, ТОВ "Гренландія НВП" має підстави вважати, що істинною причиною відміни торгів є небажання Замовника укласти договір саме із ТОВ "Гренландія НВП" у даній процедурі закупівлі, не зважаючи на відсутність законних підстав відхилення нашої найбільш економічно вигідної та правильно оформленої пропозиції.
Саме тому Скаржник ставить під сумнів факт "відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг", адже Замовник самостійно оголосив закупівлю на підставі річного плану, але вирішив її відмінити вже після проведення аукціона й тільки після того, як йому не вдалося знайти належні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Гренландія НВП".
Якби зазначена Замовником підстава відміни процедури закупівлі була належною, це б, фактично, нівелювало взагалі можливість оскарження відміни процедури закупівлі, яку було закладено змінами, внесеними до Закону 19.04.2020 задля сприяння зменшенню викривлення результатів публічних закупівель шляхом застосування такого безвідмовного раніше інструменту замовників як відміна тендера у випадку, коли "щось пішло не за
схемою". Адже в будь-який момент Замовник тоді мав би можливість відмінити процедуру закупівлі за "пристойної" підстави вже після проведення аукціону.
Разом з тим, предмет даної закупівлі це продукція для повсякденного використання.
Застосування мийних засобів, які складають предмет закупівлі, є необхідним, отже відмовлятися взагалі від їх закупівлі Замовник не може планувати.
З огляду на існуючу в замовників практику є підстави вважати, що Замовник має намір здійснити придбання засобів через неконкурентні процедури, нехтуючи результатами відкритих торгів.
Отже, враховуючи сукупність обставин, пов'язаних із відміною даної закупівлі, ТОВ "Гренландія НВП" має підстави вважати, що істинною причиною відміни торгів є небажання Замовника укласти договір саме із ТОВ "Гренландія НВП" у даній конкурентній процедурі закупівлі.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
…
Замовником не доведено та документально не підтверджено правомірність відміни Процедури закупівлі з наведених вище підстав, у тому числі, наявність підстав для відміни Процедури закупівлі у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, у тому числі, станом на 16.04.2025.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав.
Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.
Дії замовника:
- Підготувати протокол про скасування рішення про відміну відкритих торгів на виконання рішення Органу оскарження;
- Скасувати рішення про відміну відкритих торгів, оприлюднити протокол та накласти кваліфікований електронний підпис;
- Перейти до розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції. Як рахувати строки розгляду тендерної пропозиції проаналізували за посиланням.
Прикладом протоколу уповноваженої особи про виконання рішення АМКУ за посиланням.
Для успішного виконання рішення Органу оскарження необхідно:
Підсумки
- Ознайомитися з резолютивною частиною рішення, щоб зрозуміти, які дії зобов’язаний виконати замовник. Резолютивна частина рішення АМКУ містить основний результат розгляду скарги та конкретні зобов’язання для замовника.
- Детально вивчити повний текст рішення та визначити, які питання скаржника було задоволено Органом оскарження.
- Проаналізувати, чому Орган оскарження дійшов такого висновку та на які аспекти звернув увагу, щоб чітко зрозуміти деталі подальших дій (наприклад, якщо замовника зобов’язано внести зміни до тендерної документації, але в резолютивній частині Комісія не зазначає, які саме, деталі зазначаються в аналізі конкретної ситуації).
- Підготувати протокол, у якому уповноважена особа фіксує інформацію про прийняте рішення щодо виконання вимог Органу оскарження.
- Виконати рішення та оприлюднити відповідний протокол уповноваженої особи.