Підписання тендерної пропозиції УЕП замість КЕП: практика АМКУ та ДАСУ
13
Розгляд тендерних пропозицій є одним із ключових етапів здійснення публічних закупівель. На цьому етапі уповноважена особа замовника повинна перевірити відповідність поданих учасниками документів вимогам тендерної документації та законодавства.
Окрему увагу слід приділяти електронному підпису, яким учасник підписує тендерну пропозицію та документи у її складі. Залежно від установлених законодавством вимог і умов закупівлі може виникнути питання щодо допустимості використання удосконаленого електронного підпису (далі — УЕП) замість кваліфікованого електронного підпису (далі — КЕП), зокрема у випадках, коли тендерна документація прямо передбачає використання саме КЕП.
У таких ситуаціях замовник має визначити правові наслідки невідповідності виду електронного підпису встановленим вимогам: чи може така невідповідність бути усунута в порядку, передбаченому законодавством про публічні закупівлі, чи вона є підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Так, з огляду на приписи Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) видається, що у випадку підписання тендерної пропозиції не тим видом електронного підпису, який вимагався в тендерній документації, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію, оскільки підписання тендерної пропозиції слід вважати саме іншою інформацією, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Однак існує й інший підхід, згідно якого у випадку, підписання тендерної пропозиції не тим видом підпису, замовник повинен надати учаснику виправити невідповідності згідно пункту 43 Особливостей, адже таку інформацію слід відносити до інструкції з підготовки тендерних пропозицій.
Тому далі, щоб відповісти на ці питання, розглянемо актуальну практику органу оскарження і моніторингів закупівель.
Практика органу оскарження
Коментар: Комісія невідповідність виду електронного підписувимогам тендерної документації при підписанні тендерної пропозиції, приміром підписання тендерної пропозиції УЕП замість КЕП, вважає підставою для надання учаснику можливості виправити невідповідності.
Такий підхід підтримує позицію, за якою замовник повинен оцінити можливість усунення невідповідності, який передбачений пунктом 43 Особливостей, а не автоматично відхиляти тендерну пропозицію лише через те, що замість КЕП було використано УЕП.
При цьому, аналогічну позиція Комісії можна простежити і в наступних рішеннях:
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Практика моніторингу
Коментар: у цьому висновку Держаудитслужба дійшла висновку, що використання УЕП замість КЕП за наявності вимоги про підписання тендерної пропозиції виключно КЕП необхідно розглядати як невідповідність, щодо якої замовник повинен надати учаснику можливість виправлення невідповідностей згідно пункту 43 Особливостей.
Тобто на переконання аудиторів, підстав відхиляти тендерну пропозицію у цьому випадку немає, оскільки оскільки таку невідповідність вимог тендерної документації можна виправити на підставі пункту 43 Особливостей.
Отже, наведений висновок Держаудитслужби підтримує підхід, за яким невідповідність виду підпису необхідно спочатку оцінити з погляду можливості її виправлення за пунктом 43 Особливостей.
Разом з тим, варто зазначити, що існує й протилежна практика моніторингу.
Коментар: цей висновок демонструє інший підхід до оцінки тієї самої проблеми: орган державного фінансового контролю розглянув використання УЕП замість КЕП як невідповідність, яка мала призвести до відхилення пропозиції. І тому замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію на підставі абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей – тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Натомість надання 24 год на виправлення невідповідностей в такому випадку є порушенням законодавчих норм.
При цьому, аналогічний підхід можна простежити в наступних закупівлях:
Однак важливо, що з наведеного висновку не випливає окреме обґрунтування, чому в цьому випадку замовник не мав застосовувати пункт 43 Особливостей. Тому цей приклад свідчить насамперед про неоднаковий підхід у практиці моніторингу, але не дає підстав зробити універсальний висновок, що будь-яке використання УЕП замість КЕП не підлягає виправленню.
Таким чином, практика Комісії з даного питання є усталеною та зрозумілою - Комісія в своїх рішеннях вважає, що при невиконанні вимоги тендерної документації щодо підписання тендерної пропозиції, приміром, УЕП замість КЕП, замовник повинен надати учаснику виправити невідповідності згідно пункту 43 Особливостей. Однак підстави для відхилення тендерної пропозиції в такому випадку немає.
Натомість практика аудиторів є доволі суперечливою, оскільки в одних випадках Держаудитслужби вважає, що невідповідність електронного підпису при підписанні тендерної пропозиції є підставою для надання можливості виправити невідповідності.
Однак в інших випадках замовники повинні саме відхилити тендерну пропозицію.
Підсумки
Підписання тендерної пропозиції УЕП замість КЕП за наявності прямої вимоги про використання КЕП є невідповідністю тендерній документації, однак питання про її наслідки необхідно вирішувати з урахуванням пунктів 43 і 44 Особливостей та обставин конкретної закупівлі.
Наведені приклади не дають підстав стверджувати про цілком усталену практику, оскільки Комісія та в окремих випадках Держаудитслужба підписання тендерної пропозиції УЕП замість КЕП за наявності прямої вимоги про використання КЕП, вважають підставою для надання 24 год на виправлення невідповідностей.
Однак присутні окремі висновки Держаудитслужби, у яких підписання тендерної пропозиції не тим видом підпису розглядається саме як підстава для відхилення тендерної пропозиції згідно абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
