Чи має право замовник приймати рішення щодо визначення переможця та / або відхилення учасника у разі подання скарги та як рахувати строк розгляду тендерної пропозиції після поновлення його перебігу

Законодавчі норми щодо оскарження відкритих торгів

У відповідності до пункту 55 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Нагадуємо, що органом оскарження визначено Антимонопольний комітет України, про що зазначено у пункті 17 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), а також у положеннях Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Згідно частини 1 статті 18 Закону, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Відповідно оскаржити можна виключно ті закупівлі, які підпадають під термін «процедура закупівлі». Звертаючись до положень Закону із врахуванням Особливостей суб’єкт оскарження має можливість звернутися із скаргою до таких процедур як:

• відкриті торги у порядку, визначеному Особливостями;
• відкриті торги з публікацією англійською мовою (євроторги);
• переговорна процедура закупівлі.

В цілому процес оскарження процедури закупівлі розпочинається у момент, коли скарга вноситься у реєстр скарг. Звертаючись до пункту 57 Особливостей, після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Процес оскарження, а також перелік дій замовника у разі оскарження відкритих торгів детально описаний у матеріалі.

Поданна скарга до Органу оскарження, яка стосується прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників: чи можна приймати рішення щодо визначення переможця та / або відхилення учасника

Згідно пункту 59 Особливостей скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 5 днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Пункт 67 Особливостей визначає, що після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично зупиняє початок електронного аукціону (якщо відкриті торги проводяться із застосуванням електронного аукціону) / не розкриває інформацію, зазначену в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформацію про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій) (якщо відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону) та не оприлюднює рішення замовника про відміну процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель.

Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це органу оскарження та розмістити підтвердження в електронній системі закупівель.

Укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною 10 статті 29 Закону, абзацом 36 пункту 13 і абзацом 4 пункту 49 Особливостей.

Відповідно подана скарга, яка буде розглядатися Органом оскарження, в залежності від етапу закупівлі на якому вона подана зупиняє:

• строк розгляду тендерної пропозицій (частина 10 статті 29 Закону): строк розгляду тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення;
• строк укладення договору про закупівлю (абзац 4 пункту 49 Особливостей): замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Отже, після оприлюднення скарги в електронній системі закупівель замовнику заборонено вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі, тому:

• якщо замовник відхилив пропозицію учасника та перейшов до розгляду пропозиції наступного учасника, а відхилений учасник оскаржив рішення про його відхилення, замовнику заборонено під час розгляду цієї скарги визначати переможцем наступного учасника або приймати щодо нього рішення про відхилення;
• якщо замовник відхилив пропозицію переможця, після чого перейшов до розгляду пропозиції наступного учасника, а відхилений переможець оскаржив рішення про його відхилення, замовнику заборонено під час розгляду цієї скарги визначати переможцем наступного учасника або відхиляти його пропозицію.

Такий підхід підтверджений Верховним Судом у справі № 620/11437/23 від 27.06.2024. Верховний Суд зазначив:

«Абзац другий пункту 67 Особливостей містить пряму заборону для Замовника вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі під час розгляду скарги, при цьому, даний абзац не містить жодних виключних випадків, за наявності яких замовник міг би здійснити якісь дії щодо процедури закупівлі, у тому числі, щодо прийняти рішення про визнання переможцем та укласти договір з переможцем торгів, у разі наявності технічних недоліків у роботі електронної системі закупівель (наприклад таких як не зупинення в автоматичному режимі електронною системою закупівель електронного аукціону).

Відповідно до частини 5 статті 18 Закону № 922 відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

Відповідно до частини 14 статті 18 Закону № 922 датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель.

Суди попередніх інстанцій на підставі відомостей, що розміщені в електронній системі закупівель, встановили, що скарга ТОВ «Б» зареєстрована та оприлюднена в електронній системі закупівель 22.05.2023 о 18.28.

Водночас 24.05.2023 Замовник оголосив переможцем торгів ТОВ «БМК», тобто під час дії заборони для цього, встановленої пунктом 67 Особливостей.

За таких обставин Верховний Суд вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про відсутність порушень позивачем пункту 67 Особливостей.»

Важливо, що заборона приймати рішення не є ізольованим обмеженням. Пункт 67 Особливостей одночасно передбачає зупинення перебігу встановлених законодавством строків.

Так, розгляд скарги зупиняє перебіг:

• строку розгляду тендерної пропозиції, визначеного частиною 10 статті 29 Закону.

Таким чином, законодавець фактично встановлює єдиний механізм призупинення подальшого руху процедури на період оскарження: з одного боку, замовнику заборонено приймати подальші рішення щодо процедури, а з другого - зупиняється перебіг визначеного строку, сплив якого за звичайних умов вимагав би від замовника вчинення відповідних дій.

Як рахувати строк розгляду тендерної пропозиції учасника після поновлення його перебігу

Пункт 67 Особливостей визначає, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною 10 статті 29 Закону:

• строк розгляду тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Таким чином строк розгляду тендерної пропозиції зупиняє початок розгляду скарги.

Пункт 65 Особливостей визначає, що датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель.

Строк розгляду скарги органом оскарження становить 7 робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 12 робочих днів.

Відповідно датою початку розгляду скарги, тобто моментом коли зупиняються строк розгляду тендерної пропозиції учасника є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель.

Розглянемо далі, коли саме реєстраційна картка скарги оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Пункт 57 Особливостей визначає, що після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Тож моментом, коли зупинється строк розгляду тендерної пропозицій учасника є дата подання учасником скарги до Органу оскарження через електронну систему закупівель. Відповідно замовник в електронній системі закупівель побачить сформовану реєстраційну картку, яка буде містити інформацію:

• дата та час подання скарги суб’єктом оскарження в електронній системі закупівель;
• номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;
• унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлі, в разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Абзац 5 пункту 67 Особливостей встановлює, що перебіг зазначених строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Отже, перебіг зупинених строків поновлюється не в день прийняття відповідного рішення Органом оскарження, а з дня, наступного за днем його прийняття.

Таким чином для правильного обчислення строку розгляду тендерної пропозиції у разі його зупинення та відновлення важливо визначити дві дати: день оприлюднення реєстраційної картки скарги, з якого перебіг строку зупиняється, та день, наступний за днем прийняття Органом оскарження відповідного рішення, з якого його перебіг поновлюється. При цьому під час розрахунку необхідно враховувати кількість робочих днів, що минули до зупинення строку, та після його поновлення продовжувати обчислення з наступного невикористаного дня, а не починати п’ятиденний строк заново.

Підсумки

Отже, якщо після оцінки тендерних пропозицій учасник подав скаргу на рішення, дію чи бездіяльність замовника, замовник до завершення розгляду скарги не може приймати подальші рішення щодо процедури закупівлі, зокрема відхиляти іншого учасника або визначати його переможцем. Виняток становлять дії замовника, необхідні для усунення порушень, зазначених у скарзі.

Водночас строк розгляду тендерної пропозиції учасника на період оскарження зупиняється. Після прийняття рішення Органом оскарження перебіг строку поновлюється з дня, наступного за днем прийняття такого рішення. При цьому строк не починається заново - замовник продовжує його обчислення з того дня, на якому воно було зупинено.