Проєкт договору про закупівлю: що врахувати замовнику для успішного проведення відкритих торгів

Проєкт договору, як обов’язковий документ передбачено для процедури відкритих торгів (тендерна документація має містити відомості про проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов  відповідно статті 22 Закону). Так як умови договору про закупівлю не можуть змінювати під час його підписання та повинні відповідати і ТД, і змісту тендерної пропозиції замовник ще на етапі підготовки проєкту договору повинен врахувати норми законодавства у сфері публічних закупівель та спеціальне законодавство для конкретного предмету закупівлі.

Договір в розумінні законодавства про публічні закупівлі

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини 1 статті Закону України «Про публічні закупівлі»)

Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей (пункт 17 Особливостей).

Договір в розумінні Цивільного та Господарського Кодексів України

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина 1 статті 628 ЦКУ).

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства (стаття 180 ГКУ).

Якщо проаналізувати норми ЦКУ та ГКУ, то до істотних умов договору про закупівлю варто відносити:

• предмет;
• ціну;
• строк дії договору;
• умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Визначення істотних у неістотних умов договору про закупівлю

Готуючи проєкт договору про закупівлю під час проведення відкритих торгів замовник як мінімум повинен зазначити в нього наведений перелік істотних умов та обов'язково зазначити порядок змін його умов. 

Неістотними умовами договору слід вважати ті умови, які безпосередньо не визначені як істотні, тобто всі решту умови договору про закупівлю, але за умови визначення у договорі про закупівлю переліку істотних умов. 

У випадку, коли умовами договору про закупівлю не чітко визначений перелік істотних умов, то під час виконання такого договору сторони не матимуть можливості вносити зміни до будь-яких його умов, окрім тих випадків, які передбачені в пункті 19 Особливостей. 

Предмет договору про закупівлю

Частина 4 статті 180 Господарського кодексу України встановлює, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. 

Щодо найменування, то аналізуючи відомості, які замовник має зазначати в електронній системі закупівель, річний план та оголошення про проведення відкритих торгів повинні містити поряд із кодом ДК також назву предмета закупівлі, тобто найменування або назву товару, роботи чи послуги.

Відповідно до пункту 21 Особливостей, договір про закупівлю буде вважатись нікчемним, коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Обов’язку вказувати саме код ДК в договорі про закупівлю норми ЦКУ та ГКУ не містять. Позиція ДАСУ у разі відсутності в укладеному договорі коду ДК наведена у статті. Але назва предмета закупівлі є вагомим фактором, котрий пов’язує річний план та закупівлю, а пункт 21 Особливостей вказує, що така назва повинна бути відображена і в договорі про закупівлю.

За таких умов, розуміємо, що назва предмета закупівлі може бути відображена замовником вже в проєкті договору про закупівлю, або ж заповнена  під час укладення такого договору. При цьому, рекомендуємо відслідковувати відповідність назви предмета закупівлі в річному плані, оголошенні, проєкті договору (якщо замовник таку інформацію зазначає) та далі в укладеному договорі про закупівлю.

Вимоги  щодо якості предмета закупівлі

Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 Господарського Кодексу України, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. 

Тож, залежно від специфіки предмета закупівлі доречно дослідити наявні національні стандарти, технічні регламенти, норми тощо, які регулюють перелік обов'язкових документів на підтвердження якості товарів, робіт чи послуг. Та  в проєкті договору про закупівлю визначити вимоги до якості предмета закупівлі, зазначити, які документи надаються на підтвердження. У разі закупівлі робіт під час виконання яких замовник набуває  у власність обладнання, матеріали варто передбачити також і вимоги до якості таких товарів.

Ціна у договорі про закупівлю

Ціна договору про закупівлю має відповідати тендерній пропозиції переможця закупівлі. Тож, формуючи розділ в проєкті договору інформацію про його загальну  ціну варто врахувати можливу участь у закупівлі  як платників ПДВ, так і  не платників  та вказати “Ціна визначена у  Договорі з урахуванням всіх витрат, податків та зборів становить:  ______________________ (_____________________ грн. 00 коп.), у тому числі ПДВ: ____________ ________ (________________ грн. _____ коп.) або без ПДВ (залежно від системи оподаткування).”

Також варто передбачити виникнення зобов’язань за договором в залежності від реального фінансування. За необхідності в розділі із ціною договору можна зазначати джерело фінансування або декілька таких джерел.

У разі закупівлі товару важливо згадати про ціну за одиницю. Так як ціна є істотною умовою договору про закупівлю, що в свою чергу дозволяє зробити висновки, що ціна за одиницю в договорі про закупівлю теж є істотною умовою договору, до якої згідно пункту 19 Особливостей можливо внести зміни. 

У випадку відсутності зазначення ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю особливо при закупівлі декількох позицій товару відповідно не вбачається можливим внести зміни до договору. Тому рекомендуємо обов’язково зазначати ціну за одиницю при закупівлі декількох позицій товару в специфікації до договору. Крім того, це забезпечить прозорість, контроль за кількістю товару, гнучкість у розрахунках та юридичний захист для обох сторін договору. 

Строк дії договору про закупівлю та строк виконання зобов'язань за ним

Відповідно до частини 1 статті 631 ЦКУ строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої зобов’язання відповідно до договору. 

Строком дiї господарського договору є час, впродовж якого iснують господарські зобов'язання сторiн, що виникли на основi цього договору відповідно до статті 180 ГКУ.

Таким чином в проєкті договору про закупівлю замовник повинен передбачити або конкрету дату завершення строку дії договору (тобто дату, до настання якого обидві сторони повинні будуть виконати всі свої зобов'язання), або визначити строк дії договору конкретною датою, але до повного виконання сторонами зобов’язань.

Щодо початкової дати то її краще в проєкті договору не визначати саме із вказівкою на конкретну дату, адже неможливо спрогнозувати перебіг процедури закупівлі. Тому доречно буде зазначити: “Договір набирає чинності  з дати його підписання Сторонами (або з дати його підписання Сторонами, але не раніше ніж 01.01.202__ року)”.

Крім того, аналізуючи наведені норми ЦКУ та ГКУ, може помилково здатися, що істотною умовою є лише строк дії договору про закупівлю, але не строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг. 

Але істотним є умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду та умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Наприклад, строк поставки є завжди істотною умовою договору поставки, однією із істотних умовами договору підряду є: строки початку та закінчення робіт. 

Крім того, замовник не зможе оголосити процедуру закупівлю без зазначення кінцевого строку поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг. При цьому, законодавство не містить вимоги зазначати саме початкову дату. Тож, рекомендуємо дотримуватися відповідності інформації в ТД та оголошенні про проведення відкритих торгів та в проєкті договору і зазначати лише кінцеву дату  поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг. Саме такий підхід буде більш безпечний, адже якщо процедура закупівлі затягується та строки виконання зобов'язань вже розпочалися, замовник не може змінити вказані строки на етап підписання.  

Корисною буде стаття Правильно вказуємо строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг при здійсненні закупівель на 2025 рік  

Порядок внесення змін до договору про закупівлю

У тендерній документації замовник, серед іншого, зазначає наступні відомості: проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов (пункт 8 частини 2 статті 22 Закону).

З аналізу положень статті 188 ГК України можна зробити висновок, що порядок внесення змін до договору про закупівлю це певний алгоритм дій сторін договору, замовника та переможця закупівлі, в тому числі при зміні істотних умов договору про закупівлю, зокрема це стосується надсилання пропозиції однієї сторони змінити договір про закупівлю другій стороні, одержання пропозиції про зміну договору про закупівлю, укладення додаткових угод тощо. 

Разом з тим, ДАСУ ототожнює поняття порядок внесення змін до договору про закупівлю та  випадки внесення змін до договору про закупівлю, які перелічені пункті 19 Особливостей.

Насправді найкращий для замовник варіант зазначати в проєкті договору про закупівлю чіткий та детальний перелік випадків для внесення змін до істотних умов договору відповідно до пункту 19 Особливостей про закупівлю разом із порядком змін умов такого договору. Зокрема, це потрібно для врегулювання умов підтвердження та / або документального підтвердження настання тої чи іншої підстави для внесення змін в істотних умовах договору про закупівлю.

Штрафні санкції

Убезпечитися від недобросовісного постачальника товару / виконавця робіт / надавача послуг замовник може шляхом детального визначення у проєкті договору про закупівлю умов, за яких застосовуються господарські санкції, а також  їх розміру та порядку стягнення. 

Відповідно до статті 526 ЦКУ та статті 193 ГКУ зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 

Так, замовники можуть скористатися господарськими санкціями відповідно статті 217 ГКУ, яка визначає господарські санкції як правовий засіб відповідальності у сфері господарювання. Зокрема, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та / або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій:

• відшкодування збитків;
• штрафні санкції;
• оперативно-господарські санкції.

Тож, замовник може в проекті договору про закупівлю визначити  фінансові, матеріальні чи інші форми санкцій. Одним із найбільш ефективних є штрафні санкції. Штраф може застосуватися за будь-які порушення зобов'язань й обчислюється у відсотках від суми невиконаних/неналежно виконаних зобов'язань. Корисним буде матеріал Штрафні санкції в господарських договорах при здійсненні публічних закупівель.

Додатки до проєкту договору

Погодження проєкту договору про закупівлю, включно із додатками до нього, є однією із законодавчих вимог для можливості заключення потенційної угоди.

Додатки та додаткові угоди до договору є його невід’ємними частинами. Проте якщо додаткові угоди сторони укладають після підписання договору про закупівлю, то додатки до нього замовник формує (переважно ніколи не заповнює, а лише створює форми) ще на етапі створення проєкту договору про закупівлю. Відповідно, усі вимоги, передбачені у додатках до проєкту договору повинні доповнювати  договір та в жодному разі не суперечити його умовам чи вимогам закупівлі в цілому. 

Щодо (не) заповнення додатків під час складення проєкту договору детальніше у статті.

Більше того, для деяких предметів закупівлі додатки є просто обов'язковими. Згідно з абзацом 2 частини 1 статті 41 Закону невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси. Тож, замовник має передбачити в проєкті договору підряду та проєкті договору про закупівлю послуг з поточного ремонту окремий додаток з назвою «Інформація про ціни на матеріальні ресурси».

Щодо складення проєкту договору на закупівлю товарів чи послуг (крім послуг з поточного ремонту), то зазвичай замовники формують такий додаток як Специфікація чи Технічна специфікація.

Технічна специфікація

Законодавство безпосередньо не вимагає визначати в договорі, зокрема в проєкті договору, технічну специфікацію предмета закупівлі. 

Разом з тим, частини 2 статті 266 ГКУ визначає, що загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом. 

Тож, умови про предмет договору можуть визначатися специфікацією до договору (яку замовнику доречно передбачити як додаток в проєкті договору), яка стає істотною умовою договору та чітко визначає важливі параметри предмета договору (найменування номенклатурних позицій, кількість, ціна за одиницю, вимоги до якості, умови поставки тощо), а також  врегульовує умови договору. Відповідно специфікація необхідна для того, щоб забезпечити точне і чітке визначення предмета договору, тобто описати, що саме буде поставлено або виконано, оскільки без специфікації буде важко зрозуміти, що саме є предметом договору. В свою чергу, якщо предмет договору  представляє собою одну позицію (переважно у разі закупівлі однією позиції товару чи однієї послуги), яка не потребує уточнень та зазначення детального опису, то відповідно буде достатньо зазначити інформацію про предмет договору в розділі «Предмет договору».  

Чи обов’язково включати до договору специфікацію при закупівлі товарів та послуг

Інші умови

При формуванні проєкту договору про закупівлю замовникам доцільно також зазначити в проєкті договору наступні умови, зокрема: 

• терміни та визначення (за необхідності, якщо предмет закупівлі має свою специфіку); 
• порядок розрахунків (визначає умови, за якими здійснюються фінансові взаємовідносини між сторонами); 
• права та обов’язки сторін договору (визначають обсяг зобов'язань, відповідальність та повноваження кожної сторони); 
• умови та порядок поставки товару/надання послуги/виконання робіт; 
• гарантійні зобов'язання;
• відповідальність сторін (визначає, які правові наслідки настають для кожної сторони у разі порушення умов договору);  
• порядок вирішення спорів (визначає як сторони будуть діяти у випадку виникнення конфліктів або розбіжностей щодо виконання договору); 
• обставини непереборної сили (положення, яке захищає сторони від відповідальності у випадку настання подій, які вони не могли передбачити або запобігти); 
• антикорупційні застереження; 
• інші умови. 

Віднайти приклади проєктів договорів про закупівлю у разі проведення відкритих торгів можна у пакеті документів за посиланням