У практиці публічних закупівель нерідко трапляються випадки, коли учасники завантажують у складі тендерної пропозиції документи, які неможливо відкрити або вони є захищеними паролем. За таких обставин замовник фактично позбавлений можливості перевірити зміст поданого документа та встановити відповідність учасника вимогам тендерної документації. У зв’язку з цим виникає питання: чи є подання документа, який не відкривається або має пароль, безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції, чи замовник має право застосувати механізм 24 годин для усунення такої невідповідності. Тож варто дослідити це питання в даному матеріалі.

Розгляд тендерної пропозиції учасника

Пункт 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) дає таке визначення тендерній пропозиції - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пункт 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин 2, 12, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.

Відповідно до частини 9 статті 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Якщо відкриті торги здійснюються з проведенням електронного аукціону, а подано одну тендерну пропозицію, то згідно пункту 36 Особливостей замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин 2, 5 - 9, 11, 12, 14, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Якщо відкриті торги проведені без застосування електронного аукціону, то згідно пункту 37 Особливостей замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин 2, 5 - 9, 12, 16, абзацу 1 частини 14, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.

Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Пункт 43 Особливостей передбачає, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли наявні підстави, які визначені даною нормою.

Таким чином, наведені норми регулюють порядок розгляду тендерних пропозицій, а також визначають дії замовника у разі виявлення невідповідностей у їх складі.

При цьому, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації замовник залежно від характеру таких невідповідностей зобов’язаний або надати учаснику можливість їх усунути відповідно до пункту 43 Особливості, або відхилити тендерну пропозицію на підставі пункту 44 зазначених Особливостей.

З огляду на те, що підтверджувати певну інформацію може тільки документ зміст якого замовник може переглянути та проаналізувати на відповідність вимогам встановленим в тендерній документації, то видається, що при наданні документа, який не відкривається або захищений паролем, його доцільно вважати відсутнім, і як наслідок відповідно вимога тендерної документації не буде виконаною учасником.

Проте варто з’ясувати чи вважають аудитори та Орган оскарження наданий учасником документ, який не відкривається або захищений паролем, таким, шо ненаданий в складі тендерної пропозиції учасника. Адже від цього та характеру документа буде залежати рішення замовника – відхиляти чи надавати 24 години на виправлення невідповідностей.

Позиція ДАСУ та Органу оскарження

Коментар: за результатом здійсненого моніторингу було встановлено, що замовник порушив вимоги пункту 43 Особливості, оскільки безпідставно застосував механізм усунення невідповідностей до документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, які неможливо було переглянути, тобто є відсутніми у складі тендерної пропозиції учасника.

Тож як бачимо аудитори виходять з того, що документи, які не відкриваються не можуть вважатися належно поданими у складі тендерної пропозиції, адже замовник позбавлений можливості перевірити інформацію, що в них міститься.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Коментар: учасником було подано файл з документами на підтвердження технічних характеристик, які не відкривалися і Орган оскарження дійшов до того, що такі документи не можуть вважатися належно поданими у складі тендерної пропозиції. Відповідно, такі документи прирівнюються до їх фактичної відсутності у складі пропозиції учасника. Орган оскарження дійшов висновку про наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, із позиції Органу оскарження вбачається, що сам факт завантаження файлу ще не свідчить про належне подання документа. Якщо файл не відкривається, унаслідок чого неможливо перевірити його зміст, такий документ може бути розцінений як ненаданий у складі тендерної пропозиції.

Виходячи з вище викладено бачимо єдиний підхід Держаудитслужби та Органу оскарження до питання, яке розглядалося, згідно з яким документ, що завантажений у складі тендерної пропозиції, але є недоступним для відкриття чи захищений паролем без надання доступу до змісту, не може вважатися належно поданим та прирівнюється до його фактичної відсутності. За таких умов ключовим є не формальне розміщення документу в електронній системі, а реальна можливість замовника ознайомитися з його змістом та перевірити відповідність вимогам тендерної документації. Відтак, застосування механізму усунення невідповідностей або прийняття рішення про відхилення пропозиції буде залежати від характеру відповідного документа. Тож якщо документ, який не відкривається або має пароль підпадає під виправлення згідно пункту 43 Особливостей, то замовник повинен надати учаснику можливість виправити виявлену невідповідність, а якщо такий документ є документом, який не підпадає під виправлення згідно пункту 43 Особливостей, то вважається, що такий документ не наданий згідно відповідних вимог встановлених в тендерній документації та є підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Підсумки

Практика Держаудитслужби та Органу оскарження свідчить про єдиний підхід: документ, який завантажений у складі тендерної пропозиції, але не відкривається або захищеним паролем без можливості ознайомлення зі змістом, вважається таким, що фактично не поданий.

Вирішальним у таких випадках є не сам факт завантаження файлу, а можливість замовника перевірити його зміст. Від цього залежить і подальше рішення: якщо документ підпадає під механізм усунення невідповідностей, замовник може надати 24 години для його виправлення; якщо ж ні - така невідповідність прирівнюється до відсутності документа і є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.