Згідно пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), у тендерній документації зазначаються такі відомості: проєкт договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов. Проєкт договору про закупівлю є базою для врегулювання потенційних відносин між сторонами та основою для майбутнього укладення договору про закупівлю.
Абзац 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.
Під час формування проєкту договору також доцільно звернути увагу на вимоги статті 180 Господарського кодексу України: зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. А отже погодження проєкту договору про закупівлю, включно із додатками до нього, є однією із законодавчих вимог для можливості заключення потенційної угоди.
Також варто пам’ятати, що додатки та додаткові угоди до договору є його невід’ємними частинами. Проте якщо додаткові угоди сторони укладають після підписання договору про закупівлю, то додатки до нього замовник формує ще на етапі створення проєкту договору про закупівлю. Відповідно, усі вимоги, передбачені у додатках до договору повинні доповнювати сам договір та в жодному разі не суперечити його умовам чи вимогам закупівлі в цілому.
У яких випадках замовник може залишити додаток до проєкту договору незаповненим?
Для більш детального розуміння ситуації щодо даної тематики, варто проаналізувати необхідність наявності додатків до проєкту договору про закупівлю та зазначення відповідної інформації в них, в залежності від виду предмета закупівлі. А також чи може замовник в окремих випадках залишити додаток до проєкту договору порожнім, не порушуючи при цьому вимоги законодавства, в тому числі й щодо недискримінації потенційних учасників?
При здійсненні закупівлі товарів, замовник має право визначити предмет закупівлі таким чином, щоб учасник в межах власної тендерної пропозиції мав змогу подати еквівалент товару. При цьому, товар запропонований учасником у якості еквівалента буде відрізнятися від предмета закупівлі, який вимагається закупівлею, в частині зазначення назви, також однієї / декількох характеристик відповідної номенклатурної позиції предмета закупівлі, за умови, що замовник надав таке право учаснику відповідними вимогами тендерної документації, наприклад визначив, що запропонований товар можу бути з кращими характеристиками. У той же час, умови укладеного договору про закупівлю повинні відповідати тендерній пропозиції переможця та вимогам тендерної документації, у тому числі й проєкту договору про закупівлю.
Одним із найбільш поширених додатків до проєкту договору є саме специфікація предмета закупівлі. Розглянемо випадок, коли замовник надає змогу учаснику подати еквівалентний товар та при цьому заповнить додаток до проєкту договору «Специфікація» у відповідності до характеристик, визначених умовами закупівлі. Що відбувається в такому разі? У відповідності до абзацу 4 пункту 49 Особливостей, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Також варто врахувати вимоги пункту 18 Особливостей - умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Отож, замовник сформував повністю заповнений додаток «Специфікація» до проєкту договору про закупівлю із зазначенням відповідних власному оголошенню номенклатурних позицій. Учасник подав тендерну пропозицію, де замість вказаного товару запропоновано еквівалент. Яким чином повинен підписуватися договір, якщо у будь-якому випадку зазначення назви чи характеристик номенклатурної позиції (еквівалента) порушить вимоги пункту 49 Особливостей: не відповідатиме або проєкту договору, що є частиною тендерної документації, або тендерній пропозиції, поданій переможцем? В такому разі більш доцільно зазначити у проєкті договору посилання на Додаток «Специфікація», створити його, проте вказати, що заповнення відповідних полів цього додатку відбуватиметься на етапі укладення договору про закупівлю у відповідності до тендерної пропозиції переможця. В такому разі порожній додаток до проєкту договору надасть обом сторонам можливість погодити та затвердити його форму вже на етапі укладення договору про закупівлю.
Поряд із специфікацією існує ще ряд документів, які замовник не може заповнити самостійно, так як це напряму порушить вимоги законодавства. Такі моменти стосуються в тому числі інформації щодо остаточної вартості відповідних товарів, робіт чи послуг (в тому числі зазначення суми з урахуванням ПДВ та без урахування даного податку); календарного плану, кошторисних розрахунків чи інших документів, які остаточно узгоджуються саме на етапі укладення договору, тощо.
Також доцільно врахувати випадки, коли вимога щодо наявності тих чи інших додатків у проекті договору про закупівлю(навіть обґрунтовано незаповнених) напряму залежатиме від предмета закупівлі (в тому числі й виду предмета закупівлі – товари, роботи чи послуги). Наприклад, коли мова йде про такий додатки, як кошторисний розрахунок, то його місце належить саме у договорі підряду. Відображення факту можливості узгодження даного додатку до проєкту договору саме на етапі укладення договору можемо віднайти у статті 844 Цивільного кодексу України: ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.
І все ж якщо додатки до договору є його невід’ємною частиною, постає питання – чи може замовник сформувати проєкт договору про закупівлю таким чином, щоб він містив посилання на додатки, яких немає; містив розбіжність між вимогами проєкту договору і умовами додатків до нього; не містив у додатках інформації, передбачену вимогами закупівлі, тощо? Відповіді на дані питання віднайдемо, базуючись на практиці ДАСУ та Органу оскарження щодо аналогічних ситуацій.
Позиція ДАСУ щодо наявності посилання на додаток до проєкту договору, який відсутній у тендерній документації
В даному випадку доцільно звернути увагу на витяг із моніторингу ДАСУ № UA-M-2023-12-28-000008 щодо закупівлі № UA-2023-11-21-015294-a:
«Виявлені порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону. У Додатку 3 до тендерної документації замовника міститься проєкт договору про закупівлю (далі – Проєкт договору), в якому у розділі 13 «Додатки до Договору» визначено, що Додатки № 1 «Протокол узгодження договірної ціни робіт», № 2 «Календарний план фінансування об’єкту», № 3 «Календарний графік виконання робіт» та № 4 «Договірна ціна» надаються у складі тендерної пропозиції».
«Відповідно до частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі – Загальні умови), які відповідно до Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об’єкта будівництва, а також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.
Відповідно до пункту 5 Загальних умов істотними умовами договору підряду є, зокрема, джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта). Відповідно до пункту 83 Загальних умов фінансування робіт (будівництва об’єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід’ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об’єкта), проєкту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.
Таким чином положення розділу 13 Проєкту договору з урахуванням вимог підпункту 8 пункту 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації в частині надання учасником у складі тендерної пропозиції заповненого та засвідченого з боку учасника Додатка № 2 «Календарний план фінансування об’єкту» до Проєкту договору суперечить вимогам пункту 83 Загальних умов, оскільки такий план фінансування робіт (будівництва об'єкта) складається саме замовником і в подальшому узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником, тобто учасник процедури закупівлі (підрядник) не наділений повноваженнями відповідно до законодавства складати план фінансування робіт (будівництва об'єкта).
Отже, на порушення вимог абзацу 1 пункту 28 Особливостей та частини 3 статті 22 Закону замовник включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством».
Відсутність у складі тендерної документації додатку до проєкту договору про закупівлю
Витяг із рішення Органу оскарження № 25632-р/пк-пз від 15.11.2021 щодо закупівлі № UA-2021-10-21-006596-a:
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що замовник у пункті 13 проєкті договору на поставку товару, що розміщений у пункті 7 розділу VI тендерної документації зазначив додаток до договору, а саме - додаток №1 – Специфікація, яка відсутня у складі тендерної пропозиції, що призводить до неоднозначного розуміння тендерної документації. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.
Разом з тим, пунктом 3.1 розділу VI тендерної документації передбачено, що разом з тендерною документацією замовником подається проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням змін його умов. З огляду на вище описане та відповідно до пункту 13 та пункту 11.2 проєкту договору, що розміщений у складі тендерної документації додаток №1 – Специфікація є невід’ємною частиною договору, проте замовником такий додаток не завантажений. Таким чином замовник призводить скаржника до неоднозначного розуміння тендерної документації та не повного розуміння її положень у зв’язку із відсутністю додатку до проєкту договору, який є невід’ємною частиною самої тендерної документації.
Отже, замовник не опублікуванням невід’ємної частини договору призводить потенційних учасників до обмеження можливості конкурувати та неоднозначного розуміння тендерної документації, яку опублікував Замовник.
Позиція Органу оскарження: відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, замовником було оприлюднено нову редакцію тендерної документації зі змінами, зокрема, пункт 7 розділу VI тендерної документації викладено в новій редакції, зокрема, замовником було оприлюднено додаток 1 до Договору - Специфікація. Враховуючи викладене, замовник усунув наведені скаржником у скарзі порушення в цій частині. Відповідно до пункту 3 частини 12 статті 18 Закону орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.
Даний додаток залишився не заповненим на етапі формування проєкту договору про закупівлю, проте самої наявності такого додатку у проєкті договору про закупівлю вистачило, щоб Орган оскарження не задовольнила скаргу скаржника у даній частині.
Відсутність відповідної інформації та / або посилань на таку інформацію у додатку до проєкту договору про закупівлю
Витяг із Рішення Органу оскарження № 3571-р/пк-пз від 22.03.2023 щодо закупівлі № UA-2023-03-08-001969-a:
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що додатком 4 тендерної документації встановлено положення: «1.4. Склад та зміст Послуг, строк, місце (адреса), умови надання Послуг, вимоги до Послуг визначаються Сторонами у додатку 2 «Вимоги до послуг», що є невід’ємною частиною Договору».
При цьому додаток 2 до договору не містить інформації щодо складу та змісту послуг, строк, місце (адреса), умови надання послуг або будь-яких посилань на положення тендерної документації чи потенційних тендерних пропозицій.
Скаржник додає, що розуміє, що відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім окремих визначених випадків. Разом з тим, незрозуміло, на підставі чого буде складатись формулювання додатку 2 «Вимоги до послуг» договору.
Нечіткість формулювань проєкту договору може породжувати окремі інтерпретації суті цього Додатку під час укладання договору, оскільки це не чітко зазначено в тендерної документації. Таким чином виникає ситуація, яка може суперечити положенням частини 3 статті 509 та статті 627 Цивільного Кодексу України, а саме - порушення засад добросовісності, розумності та справедливості, адже одна із сторін не розуміє умов потенційного правочину.
Скаржник зазначає, що встановлена нечітка вимога дискримінує скаржника, як потенційного учасника даної закупівлі, оскільки може поставити у невигідне становище у порівнянні з іншими учасниками, залежно від інтерпретації замовником вимог тендерної документації.
Позиція Органу оскарження: у ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. Додаток 4 тендерної документації містить договір про надання послуг. Відповідно до пункту 1.4 додатку 4 тендерної документації склад та зміст Послуг, строк, місце (адреса), умови надання послуг, вимоги до послуг визначаються Сторонами у додатку 2 «Вимоги до послуг», що є невід’ємною частиною Договору.
Слід зазначити, що додаток 2 до договору «Вимоги до послуг» не містить інформації про склад та зміст послуг, строк, місце (адреса), умови надання послуг, вимоги до послуг, що не дає учасникам належним чином підготувати свої тендерні пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Невідповідність інформації, зазначеної у додатку до проєкту договору про закупівлю, законодавчим вимогам
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що опис до продуктів харчування з 1001 по 5021 до Каталогу продуктів харчування не відповідає вимогам ДСТУ та в частині предметів поставки містить найменування, що не передбачені відповідними державними стандартами, що унеможливлює визначення технічних та якісних характеристик предмету закупівлі. Додатком до Оголошення є Опис до продуктів харчування з 1001 по 5021 до Каталогу продуктів харчування.
Скаржник під час підготовки цінової пропозиції, виявив, що Опис до продуктів харчування з 1001 по 5021 до Каталогу продуктів харчування не відповідає 30 вимогам ДСТУ, на які посилається, та в частині предметів поставки містить найменування, що не передбачені відповідними державними стандартами, що унеможливлює визначення технічних та якісних характеристик предмету закупівлі.
Скаржником на розгляд Органу оскарження надано: порівняльну таблицю невідповідності характеристик нормативним документам на продукти.
Позиція замовника: замовник зазначає, що метою запровадження описів продуктів харчування є визначення мінімальних вимог замовника щодо якісних характеристик на харчові продукти, які передбачені до постачання. Харчові продукти, які будуть постачатися та використовуватися для надання послуг з організації харчування військовими частинами (установами, закладами), повинні відповідати вимогам чинної нормативно-технічної документації, згідно якої виготовлено харчовий продукт, вимоги яких повинні бути не нижчими від вимог описів продуктів харчування. Таким чином, замовником не порушено вимоги законодавства в сфері публічних закупівель.
Позиція Органу оскарження: пунктом 3.3 проекту договору передбачено, зокрема харчові продукти, які будуть постачатись та використовуватись Виконавцем для надання Послуг за цим Договором, повинні відповідати вимогам чинних стандартів на харчові продукти: ДСТУ, ГОСТ, ГСТУ, СОУ, ТУ У (далі – ТУ У). ТУ У за показниками безпечності та якості повинні бути не нижче від вимог описів харчових продуктів (додаток 13.2).
Додаток 13.2 Оголошення містить описи до продуктів харчування з 1001 по 5021 найменувань продуктів до Каталогу продуктів харчування, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15.11.2019 № 591.
Разом з тим, описи до продуктів харчування з 1001 по 5021 найменувань продуктів до Каталогу продуктів харчування, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15.11.2019 № 591, не узгоджується з вимогами чинних стандартів на харчові продукти: ДСТУ, ГОСТ, ГСТУ, СОУ, ТУ У, що не дає змогу учасникам належним чином підготувати свої тендерні пропозиції.
Згідно з частиною 1 статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії замовника в частині встановлення в Оголошенні наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін в цій частині.
Зазначення недостовірної та / або неправомірної інформації у додатках до проєкту договору про закупівлю
Витяг із Рішення Органу оскарження № 27996-р/пк-пз від 20.12.2021 щодо закупівлі UA-2021-11-19-006932-b:
Позиція Органу оскарження щодо 1 питання: скаржник зазначає, що в додатку 5 тендерної документації (проєкт договору) в розділі 16.1 зазначено: Додаток №1 - Договірна ціна, але в Додатку №1 зазначено зовсім іншу назва документу «Протокол погодження договірної ціни», Договірна ціна визначається кошторисом, а протокол і кошторис є різними за значеннями документами. Необхідно привести у відповідність Проект договору та Додатки до нього. Замовник зазначає, що ним внесено зміни до тендерної документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне. Додаток 5 тендерної документації містить проєкт договору. Відповідно до пункту 16.1 проекту договору додатками до договору, які являються невід’ємними його частинами, зокрема є додаток № 1 – «Договірна ціна». Додаток 5 тендерної документації містить також додаток № 1 до договору протокол погодження договірної ціни. Замовником 03.12.2021 внесено зміни до тендерної документації.
Відповідно до пункту 16.1 проєкту договору (в редакції від 03.12.2021) додатками до договору, які являються невід’ємними його частинами, зокрема є додаток № 1 – «Протокол погодження договірної ціни».
Враховуючи викладене, замовник усунув наведені у скарзі порушення (на думку Скаржника) в цій частині.
Позиція Органу оскарження щодо 2 питання: скаржник зазначає, що в календарному плані виконання робіт Додаток №2 до Проєкту Договору замовник вимагає зазначити суми на 2022 рік та суму 2 439 778,80 грн. Скаржник повідомляє, що замовником вимагається надати гарантійний лист щодо погодження з такою сумою загального договору та додатками до нього, чим обмежують конкуренцію серед учасників лише сумами, зазначеними в договорі (проєкті). Замовник зазначає, що ним внесено зміни до тендерної документації. У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне. Додаток 5 тендерної документації містить проєкт договору. Додаток 5 тендерної документації містить також додаток № 2 до договору календарний план виконання робіт, в якому передбачено завдання за місяцями виконання робіт, грн., зокрема, Січень – вересень 2022 року - 1539778,80, а також всього - 2 439 778,80 грн.
Відповідно до календарного плану виконання робіт (в редакції від 03.12.2021) передбачено завдання за місяцями виконання робіт, грн., зокрема, Січень – вересень 2022 року - відповідно суми, зазначеної в тендерній пропозиції переможця, без врахування суми за грудень 2021 року, а також всього - відповідно суми зазначеної в тендерній пропозиції переможця, після проведення аукціону. Враховуючи викладене, замовник усунув наведені у скарзі порушення (на думку скаржника) в цій частині.
Підсумки
Отже, замовнику варто подбати про відповідне формування вимог не тільки проєкту договору про закупівлю, але й додатків до нього. В тому числі варто звернути увагу на:
- наявність у проєкті договору усіх додатків, посилання на які містяться у вимогах цього договору (навіть якщо вони не заповнені, а за їх остаточне формування несе відповідальність саме сторона учасника);
- відповідність інформації, вказаної в додатках до проєкту договору та в самому договорі;
- відповідність інформації, вказаної в додатках до проєкту договору, до вимог тендерної документації;
- достатнє наповнення та відображення усіх необхідних вимог у кожному із додатків до проєкту договору про закупівлю, а також відповідність інформації вимогам законодавства.
Так як додатки до договору є невід’ємною частиною самого договору, то й над додатками до проєкту договору про закупівлю варто працювати так само ретельно, як і над самим проєктом договору. Умови, зазначені в даного роду документації стануть базисом для майбутніх відносин між замовником та переможцем. А отже не варто нехтувати вимогами законодавства та вищезазначеними рішеннями Органу оскарження, більш ретельно дбаючи про відповідне оформлення необхідної документації та її відповідність встановленим вимогам до закупівлі.