Відкриті торги є основною процедурою закупівель та наразі найскладнішою у проведенні. Уникнення торгів тягне за собою відповідальність у вигляді значного штрафу. Попри непростий алгоритм проведення відкриті торги мають і свої переваги та дають замовнику можливість встановлення необхідних вимог, які стосуються специфіки конкретного предмета закупівлі. У цьому матеріалі зібрано основні поради, що допоможуть замовникам уникнути помилок і отримати саме той предмета закупівлі, який відповідає потребам установи та вимогам законодавства.
Аналіз ринку та визначення очікуваної вартості
Попри відсутність обов'язкових правил визначення очікуваної вартості контролюючі органи перевіряють як замовник її визначав, чи має документальне підтвердження у вигляді розрахунків та чи не завищив таку вартість тощо.
Очікувана вартість - розрахункова вартість предмета закупівлі на конкретних умовах поставки із зазначенням інформації про включення / невключення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.
Зазначене визначення віднаходимо в Примірній методиці визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, що затверджена наказом Мінекономіки від 18.02.2020 №275, та застосовується для визначення замовником очікуваної вартості предмета закупівлі товарів, робіт та послуг, закупівля яких здійснюється відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі" і має рекомендаційний характер.
Замовник може використовувати при розрахунку очікуваної вартості як Примірну методику так і власний затверджений порядок чи методику її визначення.
Варто врахувати, що занижена очікувана вартість може призвести до того, що на закупівлю не буде подано жодної пропозицій або, що гірше, постачальник / підрядник / виконавець одразу після підписання договору про закупівлю буде наполягати на збільшенні ціни за одиницю товару / матресурсів. Тому задля мінімізації ризиків, а також з метою дотримання принципу максимальна економія, ефективність та пропорційність рекомендуємо замовника направляти потенційним учасникам запити комерційних (цінових) пропозицій. При цьому, в таких запитах варто зазначати детальний опис предмета закупівлі та умови закупівлі.
Варто наголосити на важливості документального підтвердження замовником проведеного аналізу цін перед визначенням очікуваної вартості предмета закупівлі. Адже ДАСУ, правоохоронні оргами дане питання перевіряють. У статті зібрали головні поради та розглянути практику суду щодо питання визначення очікуваної вартості.
Взаємодія із внутрішнім замовником при формування вимог та технічної специфікації
Зазвичай відповідальний підрозділ чи особа надає уповноваженій особі замовника лише загальну інформацію по потребі. Однак, під час оголошення процедури закупівлі та в цілому обрання потрібного виду закупівлі необхідно розуміти який товар / робота / послуга потрібен, які характеристики є критичними, а які параметри можна замінити, визначити діапазон тощо. Тому, перед оголошення процедури закупівлі рекомендуємо у вигляді службової записки збирати повну інформацію про предмет закупівлі (опис, технічні характеристики, обсяги, умови та строки поставки / надання послуг / виконання робіт тощо) від внутрішнього замовника.
Формування ТД без зайвих обмежуючих вимог та із урахуванням законодавчих норм
Тендерна документація повинна містити відомості, що визначені частиною 2 статті 22 Закону з урахуванням пунктів 28, 29, 32, 34, 48 Особливостей.
Готуючи ТД пам’ятайте, що це не лише інструкція для потенційних учасників, а також і для замовника. Встановлюючи будь-яку вимогу ще на етапі підготовки замовник повинен розуміти, який документ хоче бачити в складі тендерної пропозиції, чи дійсно такий документ стосується його предмета закупівлі, чи підтверджує такий документ певну характеристику предмета закупівлі, кваліфікацію учасника або ж носить суто формальний зміст (наприклад, до таких документів можна віднести гарантійні листи, цінові пропозиції, довідки про надання інформація, яка вже зазначена в інших документах)
Що ще важливо врахувати. Визначаючи інформацію про строки поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг потрібно максимально врахувати можливість затягнення здійснення самої закупівлі через оскарження, необхідність внесення змін до ТД та продовження подання, складність розгляду учасників. Зазначати початковий строк взагалі не варто, тим більше законодавство не містить такої вимоги.
Доволі багато практики щодо встановлення замовником дискримінаційних вимог. Якщо узагальнити, то серед дискримінаційних вимог тендерної документації можна виділити в тому числі наступні:
- вимоги, що суперечать одна одній;
- необґрунтовані вимоги;
- необхідність надання документів із обмеженням строку видачі такого документу;
- встановлення коротких термінів поставки товару / виконання робіт / надання послуг або тривалого строку оплати;
- формування технічних та якісних характеристик, які призводять до ексклюзивності товару;
- вимоги, виконання яких передбачає взаємодію із замовником;
- нечітко сформульовані вимоги, тощо.
У статті зібрана практика щодо неправомірних та обмежуючих вимог в ТД.
Дотримання відповідності інформації в ТД, оголошенні про проведення відкритих торгів та РП
Частина інформації про умови закупівлі міститься в оголошенні про проведення відкритих торгів, тендерній документації та річному плані одночасно. Уникайте невідповідностей та звіряйте інформацію, яку вказуєте в оголошенні про проведення відкритих торгів та яка має міститися в ТД, а також річному плані.
Інколи такі помилки виявляються запізно, коли немає змоги внести зміни до ТД та / або оголошення. При цьому, така інформація як предмет закупівлі, очікувана вартість міститься також в річному плані, до якого після оголошення процедури закупівлі замовник не може внести зміни.
Вчасне виявлення звернень від учасників в електронній системі закупівель
Згідно пункту 54 Особливостей фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру (далі - звернення). Усі звернення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дня їх оприлюднення надати відповідь на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель.
У разі несвоєчасного надання замовником відповіді на звернення електронна система закупівель автоматично зупиняє проведення відкритих торгів. Для поновлення проведення відкритих торгів замовник повинен розмістити відповідь в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менше ніж на чотири дні.
Як бачимо у випадку невчасного надання замовником відповіді на звернення електронна система закупівель автоматично зупинить проведення відкритих торгів, що призведе до збільшення строку проведення відкритих торгів.
Крім того, учасник може звернутися на етапі розглядуу двох варіантах:
- учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі із вимогою щодо переваг переможця (стаття 33 Закону)
- учасник процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції (пункт 46 Особливостей)
Не отримавши обгрунтованої відповіді від замовника досить велика вірогідність, що далі такий учасник буде подавати скаргу до АМКУ. Більше того, невчасне надання або ненадання відповіді на звернення учасників призводить до порушення за частиною 1 статті 164-14 КУпАП - неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі.
Тому замовнику необхідно постійно перевіряти закупівлю на предмет надходження звернень від учасників та контролювати строки надання відповідей.
Чіткий порядок дій під час розгляду
Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі щодо її відповідності вимогам тендерної документації. Тобто, розгляд здійснюється чітко в межах вимог ТД, не допускаючи вільну інтерпретацію таких вимог. Замовник не розглядає документи, які не вимагаються на предмет їх відповідності умовам тендерної документації навіть, якщо учасник надав їх на власний розсуд.
Етап розгляду є найскладнішим у закупівлі, тому рекомендуємо користуватися коротким алгоритмом дій задля мінімізації порушень:
- скласти реєстр документів, які вимагаються тендерною документацією;
- завантажити всі документи тендерної пропозиції учасника;
- аналізувати документи на відповідність вимогам тендерної документації;
- здійснити перевірку учасника по пункту 47 Особливостей у доступних реєстрах;
- за потреби прийняти рішення щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції до 20 р. д. та оприлюднення його в ЕСЗ;
- прийняття рішення щодо учасника (надання 24 год / відхилення або визначення переможця);
- оформити рішення у вигляді протоколу уповноваженої особи;
- оприлюднити рішення (протоколу) в межах п’яти р. д. (20 р. д. у разі продовження строку) з дня визначення її електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною;
- у разі відхилення тендерної пропозиції перейти до розгляду наступної.
Оперативне укладення договору про закупівлю
Абзаци 3-4 пункту 49 Особливостей визначають, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.
Відтак замовник одразу після завершення періоду оскарження може укласти договір. А щоб без зволікань укласти договір про закупівлю замовнику потрібно заздалегідь підготувати договір про закупівлю із супровідним листом та направити їх переможцю, а також тісно взаємодіяти з переможцем для отримання підписаного договору. Крім того, в разі відсутності контакту із переможцем, усної відмови від підписання договору про закупівлю замовник буде мати підтвердження для можливості відхилити переможця торгів.
Врахування актуальної практики АМКУ, ДАСУ та суду
Процес проведення відкритих торгів, враховуючи величезну кількість етапів та відповідальність, що передбачена чи не за кожне рішення та дію закупівельника, потребує постійної актуалізації знань та приведення усіх документів до норм законодавства. На практиці чи не кожного дня виникають нові неоднозначні ситуації і не завжди можна віднайти чітку відповідь в законодавстві. Тут на допомогу може прийти досвід колег, які вже мали аналогічні або схожі ситуації. На платформі TNDR ми намагаємося показувати практичні ситуації підкріплюючи їх рішеннями суду, позицією АМКУ чи ДАСУ. При прийнятті рішення замовник може в протоколах, службових записках до керівника чи інший внутрішніх документах посилатися на актуальну практику як підтвердження своєї позиції.