Застосування електронного підпису в публічних закупівлях є ключовим елементом забезпечення автентичності документів, ідентифікації осіб та юридичної значущості рішень, що приймаються в електронній системі закупівель. Водночас на практиці саме питання використання електронного підпису уповноваженою особою замовника та учасниками закупівель часто стає підставою для встановлення порушень та оскаржень до Органу оскарження.
Тож розглянемо типові порушення допущені уповноваженими особами та учасниками під час використання електронного підпису під час здійснення закупівель в електронній системі закупівель, що допоможуть усім сторонам закупівельного процесу запобігти цим поширеним порушенням в майбутньому.
1. Уповноваженою особою накладено удосконалений електронний підпис (УЕП) на інформацію оприлюднену в ЕСЗ
Коментар: під час здійснення закупівель в електронній системі закупівель уповноважена особа повинна використовувати кваліфікований електронний підпис (КЕП), тобто після внесення інформації та/або завантаження документів в електронну систему закупівель на таку інформацію та/або документ має бути накладений КЕП уповноваженої особи або відповідальної особи.
Більш поглиблено ознайомитися з даним питанням можна в матеріалі Який електронний підпис повинна використовувати уповноважена особа під час здійснення закупівель в електронній системі закупівель.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
2. Електронний підпис уповноваженої особи виготовлений на фізичну особу
Коментар: для здійснення закупівельної діяльності уповноважена особа повинна використовувати КЕП посадової особи замовника, тому що уповноважена особа є службовою (посадовою) особою, яка є працівником замовника і всі її дії в електронній системі закупівель здійснюються від імені замовника (юридичної особи). Відповідно не допустимо, щоб уповноважена використовувала в своїй діяльності приватний КЕП фізичної особи, тому що в такому випадку уповноважена особа буде здійснювати дії від свого власного імені.
У деталях ознайомитися з цим питанням можна в матеріалі Який електронний підпис повинна використовувати уповноважена особа під час здійснення закупівель в електронній системі закупівель.
3. Учасник наклав на тендерну пропозицію УЕП, коли в тендерній документації встановлена вимога щодо накладення КЕП на тендерну пропозицію учасника
Позиція ДАСУ щодо необхідності надання 24 годин на виправлення невідповідностей у разі накладення учасником на тендерну пропозицію УЕП замість КЕП
Коментар: в розглянутих моніторингах ДАСУ ненакладення на тендерну пропозицію КЕП вважатають підставою для оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, керуючись нормами пункту 43 Особливостей.
Позиція АМКУ щодо необхідності надання 24 годин на виправлення невідповідностей у разі накладення учасником на тендерну пропозицію УЕП замість КЕП
Коментар: в розглянутих рішеннях АМКУ вважає відсутність КЕП на тендерній пропозиції учасника невідповідністю, визначеною пунктом 43 Особливостей.
Позиція ДАСУ щодо необхідності відхилення тендерної пропозиції учасника згідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей (не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону) у разі накладення учасником на тендерну пропозицію УЕП замість КЕП
Коментар: в розглянутих моніторингах ДАСУ накладення УЕП на тендерну пропозицію учасника, коли в тендерній документації встановлена вимога щодо накладення КЕП на тендерну пропозицію, розглядає як підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника, бо вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону (абзац 5 підпункт 2 пункту 44 Особливостей).
Позиція АМКУ щодо необхідності відхилення тендерної пропозиції учасника згідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей (не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону) у разі накладення учасником на тендерну пропозицію УЕП замість КЕП
Коментар: в проаналізованому рішенні АМКУ розглядає накладення УЕП на тендерну пропозицію учасника (в тендерній документації встановлена вимога щодо накладення КЕП на тендерну пропозицію) також як підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону згідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Як бачимо з практики ДАСУ та АМКУ з розглядуваного питання відсутня єдина позиція відповідних органів. В той же час звертаємо увагу, що вимога щодо накладення КЕП учасником на тендерну пропозицію вважається вимогою, яка передбачена законодавством згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону і згідно позиції Верховного Суду невідповідність накладеного електронного підпису є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Дане рішення суду відображене у матеріалі «Чи є невідповідність накладеного електронного підпису на тендерну пропозицію підставою для відхилення та інша цікава практика Верховного Суду». Тож згідно позиції Верховного Суду вбачається, що замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо учасником накладено УЕП на тендерну пропозицію учасника, коли в тендерній документації встановлена чітка вимога щодо накладення учасником КЕП на тендерну пропозицію учасника.
4. Учасник ФОП накладає на тендерну пропозицію електронний підпис фізичної особи: чи є порушенням?
Коментар: АМКУ спираючись на Лист Міністерства цифрової трансформації України, в якому зазначено, що Закон окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як ФОП, та ФОПи можуть використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис, дотримуються позиції, що підписання ФОПом тендерної пропозиції електронним підписом, який виданий на фізичну особу не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника чи надання 24 годин на виправлення невідповідностей.
Таким чином ФОП при поданні тендерної пропозиції може використовувати електронний підпис фізичної особи, оскільки відповідне законодавство не виділяє таких користувачів електронних довірчих послуг як ФОПів.
Докладніше ознайомитися з нюансами накладення ФОПом електронного підпису можна тут.
5. Тендерна пропозиція учасника підписана приватним КЕП керівника юридичної особи
Коментар: АМКУ вважає, що накладення на тендерну пропозицію приватного КЕП керівника юридичної особи не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, а є невідповідністю, що може бути усунута відповідно до пункту 43 Особливостей.
Водночас позиція Верховного Суду відображена у матеріалі говорить про те, що вимога - «учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції» є такою, яка передбачена законодавством згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Тож згідно позиції Верховного Суду вбачається, що невідповідність накладеного електронного підпису на тендерну пропозицію є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону (абзац 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей).
У деталях ознайомитися з тим як здійснювати розгляд тендерної пропозиції, підписану приватним КЕП керівника юридичної особи можна в матеріалі Тендерна пропозиція учасника підписана приватним КЕП керівника юридичної особи: як розглядати ТП.
6. Тендерна пропозиція учасника підписана електронним підписом особи, яка не уповноважена на її підписання
Коментар: враховуючи вище проаналізоване рішення АМКУ виявлену невідповідність – підписання тендерної пропозиції електронним підписом особи, яка не уповноважена на її підписання, слід вважати підставою для оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, керуючись нормами пункту 43 Особливостей.
Разом з тим необхідно взяти до уваги позицію Верховного Суду, яка відображена у матеріалі, що говорить про те, що вимога - «учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції» є такою, яка передбачена законодавством згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Відтак видається, що згідно позиції Верховного Суду замовник повинен відхилити тендерну пропозиції учасника, оскільки тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону (абзац 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей).