Формування тендерної документації є одним із найбільш важливих етапів при здійсненні закупівлі, оскільки від цього етапу залежать результати обрання надійного контрагента, який належним чином виконуватиме умови договору.
Однією з частих вимог тендерної документації є наявність в учасників сертифікатів ISO, яких є значна кількість та які охоплюють різні сфери діяльності.
В Україні стандарти ISO затверджуються національним органом стандартизації, яким є державне підприємство «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості».
При цьому, учасники досить часто оскаржують умови тендерної документації, які, на їх погляд, є дискримінаційними.
Проте, чи є дискримінаційною умовою тендерної документації подання учасниками сертифікатів ISO?
Вимоги законодавства щодо формування ТД?
Пункт 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Водночас, відомості, які повинні міститися в тендерній документації, окрім вимог Особливостей, визначені в статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), зокрема основний перелік таких відомостей міститься в частині 2 статті 22 Закону.
Також, частина 5 статті 22 Закону передбачає, що у разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Таким чином, норми Особливостей та Закону визначають вимоги щодо інформації, яка повинна міститися в тендерній документації, зокрема передбачають можливість визначення в тендерній документації сертифікатів, які можуть підтвердити відповідність.
Разом з тим, частина 4 статті 22 Закону містить певні обмеження щодо формування тендерної документації.
Так, дана норма визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Проте, норми закупівельного законодавства не надають відповіді, які вимоги тендерної документації варто вважати дискримінаційними, зокрема чи варто вважати сертифікати ISO дискримінаційною вимогою тендерної документації.
Щоб з’ясувати це питання слід проаналізувати практику Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія).
Практика Комісії
Коментар: Комісія у розглядуваному рішенні дійшла висновку, що вимога замовника щодо надання сертифікатів ISO 9001 та ISO 14001 (або еквівалентних) сама по собі не є дискримінаційною, навіть якщо вона прямо не передбачена спеціальним законодавством для відповідного виду послуг (страхування).
І відповідно скаржник не довів неможливість виконання такої вимоги та не обґрунтував, яким чином вона порушує його права чи обмежує конкуренцію.
Тому, з огляду на дане рішення варто дійти до висновку, що замовник має право встановлювати додаткові вимоги до учасників, зокрема в якості технічних та якісних характеристик предмета закупівлі або у відповідності до частини 3 статті 22 Закону, якщо вони:
- не є дискримінаційними;
- можуть бути виконані учасниками;
- не доведено їх обмежувальний характер.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: Комісія визнала вимоги тендерної документації дискримінаційними у частині обов’язку надання сертифікатів (ISO 9001, ISO 15189, ISO 10012), чинних щонайменше до завершення строку надання послуг.
Ключове порушення полягало в тому, що:
- замовник не обґрунтував необхідність встановлення саме такого строку дії документів;
- вимога фактично звужувала коло учасників, оскільки виключала суб’єктів, які мають чинні сертифікати на момент подання пропозиції, але з меншим строком дії.
Отож, на підставі цього рішення варто визначити, що Комісія певні додаткові умови до сертифікатів ISO вважає дискримінаційними, оскільки такі вимоги призводять до безпідставного обмеження конкуренції.
Коментар: Комісія за результатами розгляду даного рішення визнала вимогу тендерної документації дискримінаційною у частині обов’язку надання сертифіката ISO 9001, виданого саме виробнику товару та ще й із додатковими умовами щодо акредитації органу сертифікації і сфери сертифікації.
Тобто в даному рішенні простежується підхід Комісії в розгляді умови щодо надання сертифікатів ISO згідно якого - вимоги до сертифікації є допустимими, але їх надмірна деталізація (суб’єкт отримання сертифікату, джерело, умови отримання тощо) призводить до визнання їх дискримінаційними.
Підсумки
Згідно розглянутою практики Комісії вбачається, що самі по собі вимога в тендерній документації щодо сертифікатів ISO не є дискримінаційною.
Натомість усе залежить від того, як вони сформульовані та наскільки обґрунтовані. До прикладу, якщо замовник встановлює пов’язані з предметом закупівлі вимоги, а скаржник не доводить їх обмежувальний характер, такі умови Комісія не вважає дискримінаційними.
Однак, у випадках, коли вимоги є надмірно деталізованими, наприклад, сертифікат ISO виданий «саме виробнику», визначений певний строк дії сертифікатів, Комісія вважає такі вимоги дискримінаційними.