У практиці публічних закупівель досить поширеною є ситуація, коли тендерна пропозиція учасника підписується приватним кваліфікованим електронним підписом керівника юридичної особи, виданим йому як фізичній особі, а в тендерній документації встановлена вимога, що учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника. Для замовників це часто викликає питання щодо належності такого підписання та можливості прийняття або відхилення тендерної пропозиції з цієї підстави. У зв’язку з цим виникає потреба проаналізувати як здійснювати розгляд тендерної пропозиції, підписану приватним КЕП керівника юридичної особи.
Чи може керівник учасника уповноважений на подання тендерної пропозиції від юридичної особи використовувати для подання ТП приватний електронний підпис як фізичної особи?
Згідно пункту 27 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» №2155-VIII від 05.10.2017 (далі – Закон №2155) кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису.
Згідно частини 6 статті 18 Закону№2155-VIII кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.
Пункт 11 частини 1 статті 1 Закону №2155 визначає, що електронна ідентифікація - процес використання ідентифікаційних даних особи в електронній формі, які однозначно визначають фізичну, юридичну особу або уповноваженого представника юридичної особи.
Частиною 2 статті 23 Закон №2155 визначені вимоги про зміст та інформацію, яка має міститися у кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Пункт 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082) встановлює, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Окрім зазначеного частиною 2 статті 237 Цивільного кодексу України визначено, що не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів.
Як бачимо для підписання тендерної пропозиції учасника уповноважена особа на це, а саме керівник учасника, повинна використовувати кваліфікований електронний підпис (далі – КЕП) посадової особи учасника, тому що керівник є посадовою особою (працівником) учасника, який представляє інтереси учасника і всі дії в електронній системі закупівель мають здійснюватися від імені учасника (юридичної особи).
Також варто зазначити, що вимога встановлена в тендерній документації, що учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника є вимогою встановленою на виконання абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, а саме: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Як встановлювати вимогу в ТД щодо накладення електронного підпису учасника?
Згідно пункту 3 Порядку № 1082 після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.
Тож Порядок № 1082 вказує на необхідність накладати саме КЕП на тендерну пропозицію в цілому. При цьому, не визначає жодних вимог до поданих в її складі електронних документів.
Разом з тим, Закон України «Про електронну ідентифікацію та електронній довірчі послуги» та Постанова Кабміну від 12.12.2023 № 1298 «Про затвердження вимог до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимог до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», надає право використовувати як кваліфікований електронний підпис та печатки так і електронний підпис, який базуються на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Тобто, оскільки закони мають вищу юридичну силу відносно наказів замовники здавалося б можуть передбачати вимоги у тендерній документації щодо можливості учасниками використовувати як КЕП так і УЕП (удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису).
Але, судова практика, яка існує на сьогодні, немає однозначної позиції, про що детально було описано у статті.
Тому, з метою уникнення суперечливих висновків аудиторів найбезпечнішим варіантом передбачати у вимогах тендерної документації використання учасниками для підписання тендерної пропозиції лише кваліфікованого електронного підпису (КЕП), тоді як на кожен поданий електронний документ окремо може бути накладений УЕП або КЕП. Пропонуємо встановлювати в тендерній документації так вимогу щодо накладення електронного підпису учасника:
«Учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.
У разі подання у складі тендерної пропозиції електронного(их) документа(ів) учасник має накласти удосконалений електронний підпис або кваліфікований електронний підпис особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника на кожен електронний документ.»
Відхиляти чи надавати 24 години на виправлення, якщо тендерна пропозиція учасника підписана приватним КЕП керівника?
Для того, щоб з’ясувати відхиляти тендерну пропозицію учасника чи надавати учаснику «24 години» на виправлення невідповідностей у разі, якщо тендерна пропозиція учасника підписана приватним КЕП керівника юридичної особи варто звернутися до практики АМКУ.
Коментар: тендерна пропозиція переможця не відповідає вимогам встановленим в тендерній документації, оскільки вона підписана удосконаленим електронним підписом фізичної особи, а не кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи учасника. Орган оскарження вважає це невідповідністю, яка згідно пункту 43 Особливостей підлягає виправленню, тобто замовник повинен був надати учаснику 24 години на виправлення невідповідностей.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: у складі пропозиції Скаржника наявні невідповідності, пов’язані з електронним підписом, а саме: відсутність накладеного КЕП або УЕП уповноваженої особи учасника як представника юридичної особи, оскільки під час перевірки на сайті ЦЗО підпис ідентифікується як підпис фізичної особи. Орган оскарження вважає, що така невідповідність не є підставою для відхилення, а належать до таких, що можуть бути усунуті відповідно до пункту 43 Особливостей.
Розглянута практика АМКУ стосовно виявленої невідповідності: тендерна пропозиція учасника підписана приватним КЕП керівника як фізичної особи, свідчить про те, що така невідповідність є підставою для оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, керуючись нормами пункту 43 Особливостей.
В той же час позиція Верховного Суду відображена у матеріалі говорить про те, що вимога - «учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції» є такою, яка передбачена законодавством згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Тож згідно позиції Верховного Суду невідповідність накладеного учасником електронного підпису на тендерну пропозицію є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Підсумки
Керівник учасника уповноважений на підписання тендерної пропозиції не повинен використовувати під час подання тендерної пропозиції приватний КЕП фізичної особи, тому що в такому випадку керівник учасника подає тендерну пропозицію від свого власного імені, а не від імені юридичної особи.