В межах наявного фінансування замовник не завжди має змогу в повній мірі та якнайшвидше забезпечити потребу у закупівлі товарів, робіт та послуг. Разом з тим, замовник може звертатися до послуг банківських чи інших фінансових установ та придбавати певні товари за кредитні кошти. За таких умов, замовники задаються питанням щодо відображення такого придбання як публічної закупівлі. Тож, в статті будемо аналізувати особливості закупівлі товару за кредитні кошти.
Закон України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Разом з тим, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники керуються нормами Закону з урахуванням Особливостей.
Згідно з пунктом 3 Особливостей Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Згідно статті 1 Закону публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Сфера ж застосування Закону визначена статтею 3 Закону. Разом з тим, частина 5 статті 3 Закону визначає перелік випадків, на які не поширюється дія Закону для замовників, зокрема:
13) послуги фінансових установ щодо надання кредитів, гарантій, а також послуги, необхідні для підготовки та реалізації інвестиційних проектів, проектів державно-приватного партнерства, у тому числі проектів, що здійснюються на умовах концесії, які надаються міжнародними фінансовими організаціями.
Тобто, для розуміння чи може замовник застосувати дане виключення, для початку варто зрозуміти які суб'єкти можуть відноситися до фінансових установ.
Проте, маємо деякі суперечності. Законом визначено, що термін "фінансова установа" вживається у значенні, наведеному в Законі України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", якщо надавачем послуг є резидент. Якщо надавачем послуг є нерезидент, під фінансовою установою розуміється юридична особа, яка має право надавати фінансові послуги відповідно до законодавства країни його реєстрації, про що замовнику надається документальне підтвердження.
Але, Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” втратив чинність ще 01.01.2024, при цьому посилання в Законі залишається саме на такий нормативний акт. Разом тим, з аналізу відомостей порталу Верховної Ради України можна дійти висновків, що на заміну Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" прийнятий Закону України “Про фінансові послуги та фінансові компанії”.
За таких умов для визначення терміну "фінансова установа" звертаємося до діючого Закону України “Про фінансові послуги та фінансові компанії”:
Фінансова установа - юридична особа, метою створення якої є здійснення діяльності з надання фінансових послуг, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг на підставі відповідної ліцензії, виданої Регулятором. Не є фінансовими установами надавачі супровідних послуг, які одночасно не надають також фінансові послуги, а також інші особи, які отримали ліцензію на здійснення діяльності з надання фінансових послуг без набуття статусу фінансової установи.
Фінансова послуга - операція або декілька операцій, пов’язаних однією правовою метою, з фінансовими засобами, що здійснюються в інтересах інших осіб, ніж надавач такої фінансової послуги, а також послуги, прямо визначені спеціальними законами як фінансові послуги.
Регулятором є Національний банк України або Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку згідно з розподілом повноважень, визначеним Законом України “Про фінансові послуги та фінансові компанії”. Саме Регулятор видає ліцензію фінансовим установам. Право ж юридичної особи здійснювати діяльність з надання певних видів фінансових послуг, має бути підтверджене записом у Реєстрі (переліку) надавачів фінансових або супровідних послуг, який ведеться Регулятором, а інформація з якого оприлюднюється у порядку, встановленому нормативно-правовими актами Регулятора.
Так, на офіційному сайті Регулятора у розділі “Нагляд” відображені відомості про наявні ліцензії фінансових установ.
Згідно Закону України “Про фінансові послуги та фінансові компанії” кредит - грошові кошти, які надаються надавачем фінансових послуг (кредитодавцем) особі (позичальнику) у користування на поворотній основі на визначений строк із сплатою процентів
За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (стаття 1054 Цивільного Кодексу України).
Варто звернути увагу, що предметом кредитного договору є виключно грошові кошти, а надавати кредит може не лише банк, але й інша фінансова установа.
До прикладу, замовник для виконання покладених на нього завдань потребує закупити медичне обладнання. Проте, заклад немає достатньої фінансової спроможності придбати обладнання шляхом його оплати протягом календарного року, але готовий взяти кредит на придбання необхідного товару. Тобто замовник звертається до банку та укладає кредитний договір (тобто, договір, де фінансова установа надає послуги щодо надання замовнику грошових коштів на певних умовах). Оскільки, замовником в даній ситуації передбачена безпосередньо закупівля послуг фінансових установ щодо надання кредиту, відповідно така закупівля “виведена” з-під дії Закону відповідно до пункту 13 частини 5 статті 3 Закону. Разом з тим, таке виключення вже не буде стосуватися придбання замовником товару - обладнання, незважаючи на походження коштів для такого придбання.
Крім того, не варто плутати кредит та лізинг. Адже, лізинг є послугою в розумінні Закону та такий предмет закупівлі є публічною закупівлею, яку замовник здійснює відповідно до вимог Закону та Особливостей, в один із способів, в залежності від очікуваної вартості предмета закупівлі. Детально аналізувати це в статті Особливості закупівлі лізингу.
Підсумки
У разі якщо замовником передбачена безпосередньо закупівля послуг фінансових установ щодо надання кредитів, на таку закупівлю дія Закону не поширюється. В інших випадках у разі придбання іншого предмета закупівлі замовник здійснює таку закупівлю відповідно до вимог Закону та Особливостей, в один із способів, в залежності від очікуваної вартості предмета закупівлі.
