Аналіз підстави відхилення переможця: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей

Після змін, які набрали чинність 25.02.2023, до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування., затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), перелік підстав для відмови в участі у відкритих торгах визначений пунктом 44 Особливостей, а не статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Поряд із цим, законодавцем також було змінено формулювання окремих підстав відхилення тендерної пропозиції: як учасника, тендерну пропозицію, як окрему підставу, так і пропозицію переможця процедур закупівлі.

У матеріалі, який розміщений на платформі: «Аналізуємо оновлені підстави для відмови в участі у відкритих торгах» проаналізовані оновлені підставі для відмови в участі у відкритих торгах та описаний порядок встановлення вимог до учасників та переможця відкритих торгів.

При цьому, замовник під час проведення відкритих торгів, майже на завершальному етапі самої процедури, після прийняття рішення про обрання переможця процедур закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця закупівлі у випадку визначеному підпунктом 3 пункту 41 Особливостей. У даній статті проаналізуємо його та розберемо практичне застосування абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей, а  саме: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.

Що ж визначено пунктом 44 Особливостей для переможця процедури закупівлі?

Пункт 44 Особливостей передбачає, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Так, зазначеним пунктом визначено, що переможець повинен підтвердити відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 44 Особливостей.

Які ж це підстави?

• Керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією.
• Фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку.
• Керівник учасника процедури закупівлі не був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку.
• Керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
• Учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Важливо! При наявності підстав визначених у абзаці 14 пункту 44 Особливостей замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі. Тобто це є правом замовника, а ней його обов’язком.
Так, у відповідності до вище зазначених норм замовникам до переможців варто встановити такі вимоги у тендерній документації:

• керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією (підпункт 3 пункту 44 Особливостей): на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення є обмеженим, тому відповідно до пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі має надати витяг або довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення  про те, що керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом  до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією;
• фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку (підпункт 5 пункту 44 Особливостей): переможець процедури закупівлі має надати повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває;
• керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку (підпункт 6 пункту 44 Особливостей): переможець процедури закупівлі має надати повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що керівник учасника процедури закупівлі до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває;
• керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (підпункт 12 пункту 44 Особливостей): переможець процедури закупівлі надає повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що керівника учасника процедури закупівлі / фізичну особу, яка є учасником до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває;
• учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі (абзац 14 пункту 44 Особливостей): переможець надає довідку в довільній формі про те, що між ним і замовником раніше не було укладено договір про закупівлю за яким учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків – протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору

або

Переможець процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених в абзаці 14 пункту 44 Особливостей, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків.

Всі інші підстави та інформацію, які не передбачені абзацом 15 пункту 44 Особливостей замовником не встановлюється та не перевіряються. І що саме цікаво те, що Особливостями не визначили ні права, ні обов’язку замовника перевіряти переможця на відсутність підстав для відмови в участі у відкритих торгах по інших підставах ніж ті, що визначені абзацом 15 пункту 44 Особливостей.

Яка ж підстава відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі визначена абзацом 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей?

Абзац 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.

Тобто, читаючи дану підставу та випадок потрібно звернути увагу на всі складові цієї підстави, а саме:

• переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації;
• документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.

Враховуючи визначення наведене у Академічному тлумачному словнику української мови «спосіб» - певна дія, прийом або система прийомів, яка дає можливість зробити, здійснити що-небудь, досягти чогось. 

Важливо відзначити, що спосіб подання документів переможцем чітко визначений Особливостями, а це є «надання замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів».

Але, замовник у тендерній документації окрім способу подання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, може зазначити й окремі вимоги до них, та які  має виконати переможець процедури закупівлі. Окремими вимогами може бути:

• документ – той що визначений тендерною документацією (до прикладу:  повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», витяг або довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, довідка тощо);
• термін дії такого документу (у разі якщо замовник встановив вимоги щодо терміну дії таких документів, до прикладу: витяг або довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видана (ний) не пізніше 30 днів з моменту оприлюднення оголошення про намір укласти договір про закупівлю);
• вимоги до оформлення такого документу (до прикладу: може бути електронний документ, оформлений у відповідності до чинного законодавства, або сканована копія документу, або документ та окремо завантажений файл із електронним підписом тощо);
• вимога щодо накладання кваліфікованого електронного підпису / удосконаленого електронного підпису керівника або іншої уповноваженої особи.

Описані приклади можливих інших вимог тендерної документації щодо подання документів переможця, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, наведені з метою того, щоб замовник мав розуміння, які вимоги будуть встановлені у тендерній документації замовником, то в свою чергу таку вимогу має виконати переможець процедури закупівлі. І в разі не виконання такої вимоги та не подання у спосіб визначений тендерної документацією того документу, що вимагався замовником, останній зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію такого переможця процедури закупівлі.

Тому, замовнику у тендерній документації варто чітко прописати, що у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, у спосіб та у відповідності до вимог встановлених даною тендерною документацією така пропозиція переможця процедури закупівлі буде відхилена з підстав визначена абзацом 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей.

Важливо! Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 44 Особливостей.

Так, у переможця процедури закупівлі виникає обов’язок виконати вимоги, які встановленні законодавцем щодо строків та способу подання документів та вимоги, які встановленні у тендерній документації замовником до документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 44 Особливостей.

А, у замовника виникає обов’язок у разі не надання у спосіб або не у відповідності до вимог тендерної документації або не у строки визначені замовником, документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 44 Особливостей відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі, до прикладу:

Приклад

Замовник у тендерній документації встановив щодо надання переможцем процедури закупівлі, підтвердження відсутності підстави визначеної підпунктом 6 пункту 44 Особливостей, а саме: керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку. На підтвердження переможець процедури закупівлі має надати повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що керівник учасника процедури закупівлі до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, який має бути виданий не пізніше 10 днів від дати оприлюднення замовником повідомлення про намір укласти договір.

Замовником 15.02.2023 року було прийнято рішення про визначення учасника переможцем процедури закупівлі та оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Переможець у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а саме 18.02.2023 року надав замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» датований 30.01.2023.

Із наведено вбачається, що переможець дотримався вимог щодо строку надання документу, порядку подання та виду документу – Повний витяг з ….., при цьому недотримався вимоги щодо дати видачі такого Витягу. У такому випадку замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію такого переможця процедури закупівлі.

Що оформляємо? Протокол уповноваженої особи про відхилення переможця процедури закупівлі. Зразок такого протоколу ви можете знайти на платформі: у розділі «Приклади документів» - «Оновлений пакет документів для проведення відкритих торгів за Особливостями з 25.02.2023» - «Приклад протоколу уповноваженої особи про відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей».

Аналіз висновків ДАСУ дає право стверджувати, що аудитори досить активно моніторять надання переможцями зазначених вище документів та перевіряють також спосіб подання таких документів на предмет відповідності вимогам тендерної документації.  Також, не потрібно недооцінювати інших учасників процедури закупівлі, які також звертаюсь із скаргами до Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у разі якщо переможець процедури закупівлі недотримався порядку або вимог щодо надання документів, що  підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 44 Особливостей.

Враховуючи, що згадана норма з’явилася лише після набрання чинності змін, а саме з 25.02.2023 року, до Особливостей, а тому актуальних висновків ДАСУ чи рішень колегії АМКУ наразі ще немає.

Підсумки

1. Замовнику у тендерній документації необхідно передбачити чіткі вимоги до переможця процедури закупівлі  щодо способу надання документів (визначений Особливостями), що  підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 44 Особливостей.
2. Перевірити чи переможець процедури закупівлі надав замовнику у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 44 Особливостей.
3. Перевірити чи переможець процедури закупівлі виконав вимоги зазначені в тендерній документації щодо документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 44 Особливостей.