Визначення учасника переможцем закупівлі ще не означає, що з таким переможцем буде укладено договір за результатами здійснення закупівлі.
Адже переможець закупівлі перед укладенням договору повинен виконати певні вимоги законодавчих норм та вимоги тендерної документації. До прикладу, однією з таких вимог є надання документів на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі згідно пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Окрім цього, законодавство дозволяє замовникам вимагати подання забезпечення виконання договору про закупівлю.
Однак, що робити замовникам, якщо переможець надав забезпечення виконання договору про закупівлю, але таке забезпечення не відповідає умовам, визначеним тендерною документацією?
Вимоги щодо надання забезпечення виконання договору
Згідно абзацу 1 пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення:
- статті 27 Закону з урахуванням положень пункту 21 цих особливостей.
Правове регулювання встановлення вимог в тендерній документації щодо забезпечення виконання договору визначено статями 22 та 27 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).
Так, згідно статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Пункт 16 частини 2 статті 22 Закону визначає, що у тендерній документації зазначаються, серед іншого, такі відомості:
- розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати)
Таким чином, якщо замовник встановлює вимогу щодо забезпечення виконання договору, він повинен чітко визначити умови, яким таке забезпечення має відповідати.
Водночас частина 2 статті 27 Закону визначає випадки, при яких замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:
- після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
- за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
- у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;
- згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Окрім цього, частиною 3 статті 27 Закону встановлено граничний розмір забезпечення виконання договору про закупівлю, який не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.
Також частина 4 статті 27 Закону передбачає, що кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.
В якому випадку замовник повинен відхилити тендерну пропозицію переможця при не поданні забезпечення виконання договору?
Правові підстави розгляду та відхилення тендерної пропозиції визначені кількома нормами Особливостей. Так, абзац 7 пункту 37 Особливостей визначає, що замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, дванадцятої, шістнадцятої, абзацу першого частини чотирнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Згідно пункту 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Оцінка тендерних пропозицій проводиться без урахування податку на додану вартість.
Водночас пункт 44 Особливостей містить підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника та переможця закупівлі.
Зокрема, абзац 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі:
- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Таким чином, якщо тендерною документацією встановлено обов’язок переможця надати забезпечення виконання договору, а переможець його не надав у встановлений строк, замовник повинен відхилити його тендерну пропозицію.
Зокрема, підстава для відхилення присутня, якщо в тендерній документації було передбачено, що переможець повинен надати інформацію про надання забезпечення виконання договору через електронну систему закупівель, наприклад, завантаживши банківську гарантію як забезпечення виконання договору.
Важливо, що відповідно до статті 27 Закону забезпечення має бути внесене не пізніше дати укладення договору про закупівлю. Тому надання такого забезпечення вже після укладення договору не може вважатися належним виконанням вимоги щодо його надання.
До прикладу, в закупівлі № UA-2025-09-26-007140-a, переможець закупівлі надав забезпечення виконання договору на 7-й день після укладення договору, що, на переконання аудиторів, слугувало підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця, що замовником зроблено не було.
Чи є підставою для відхилення надання забезпечення, яке не відповідає вимогам тендерної документації?
Пункт 44 Особливостей прямо передбачає відхилення тендерної пропозиції переможця у разі, якщо він не надав забезпечення виконання договору, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Водночас норма прямо не деталізує, що робити замовнику, якщо забезпечення виконання договору надане, але воно не відповідає встановленим замовником умовам.
Наприклад, така ситуація може виникнути, якщо розмір забезпечення є меншим/більшим, ніж визначено тендерною документацією, забезпечення надано у формі, яка не відповідає встановленій тендерній документації, у гарантії неправильно зазначено замовника, учасника або ідентифікатор закупівлі тощо.
Водночас замовники можуть в тендерній документації передбачити умову, що надання забезпечення виконання договору про закупівлю не у відповідності до вимог тендерної документації, слугує підставою для відхилення тендерної, зокрема, якщо така вимога до переможця була визначена шляхом надання забезпечення через електронну систему закупівель.
І відповідно в такому випадку в разі, надання забезпечення виконання договору про закупівлю не у відповідності до тих вимог, які були передбачені в тендерній документації, слугуватиме підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Однак, якщо зазначеної умови в тендерній документації не було визначено, невідповідність забезпечення виконання договору не варто вважати підставою для відхилення тендерної пропозиції.
І, якщо переможець надасть таке забезпечення з невідповідностями, до укладення договору ним може бути виправлено такі невідповідності та укладено договір.
Окрім цього, у разі, якщо забезпечення виконання договору не надається через електронну систему закупівель, надання забезпечення з невідповідностями також не слугує підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки в такому випадку переможець також може виправити такі невідповідності до укладення договору.
Практика моніторингу
Разом з тим, практика Держаудитслужби з даного питання є доволі неоднозначною та свідчить про те, що аудитори можуть розглядати невідповідність наданого забезпечення вимогам тендерної документації як неналежне виконання вимоги щодо його надання.
Наприклад, у закупівлі № UA-2026-04-20-009140-a тендерною документацією було передбачено забезпечення виконання договору у розмірі 5 відсотків його вартості.
Переможець надав банківську гарантію, однак її сума становила 6 відсотків від вартості договору. Крім того, у гарантії була неправильно зазначена загальна вартість договору.
За результатами моніторингу Держаудитслужба дійшла висновку, що замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію переможця як такого, що не надав забезпечення виконання договору відповідно до вимог тендерної документації.
Тобто у цьому випадку забезпечення фактично було надано, однак воно не відповідало встановленим вимогам щодо його розміру та змісту.
Аналогічний підхід можна побачити і в закупівлі № UA-2024-09-03-009616-a, де банківська гарантія містила неправильне посилання на ідентифікатор закупівлі та некоректно зазначений код ЄДРПОУ замовника. За позицією аудиторів, така гарантія не відповідала встановленим вимогам та не могла вважатися належним забезпеченням виконання договору.
Таким чином, практика Держаудитслужби свідчить про ризик застосування до замовника заходів реагування не лише у випадку повної відсутності забезпечення, а й у випадку надання забезпечення, яке не відповідає вимогам тендерної документації.
Водночас замовникам з огляду на відсутність в законодавстві прямої підстави для відхилення в разі, невідповідності забезпечення вимогам тендерної докуменнтації та наведену практику аудиторів, варто перебачити в тендерній документації наступну умову:
У разі ненадання або надання забезпечення виконання договору про закупівлю не у відповідності до вимог тендерної документації, замовник відхиляє переможця на підставі абзацу 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме: переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Підсумки
- Переможець процедури закупівлі повинен надати забезпечення виконання договору не пізніше дати його укладення, якщо така вимога встановлена тендерною документацією.
- Якщо переможець взагалі не надав забезпечення, замовник повинен відхилити його тендерну пропозицію на підставі абзацу 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.
- Якщо ж забезпечення виконання договору надано, але воно не відповідає вимогам тендерної документації, абзац 4 підпункту 3 пункт 44 Особливостей прямо не передбачає відхилення переможця саме з такої підстави, окрім випадку, коли така умова була передбачена в тендерній документації.