Питання визначення учасником інформації як конфіденційної залишається одним із найбільш дискусійних у сфері публічних закупівель. Незважаючи на те, що пункт 40 Особливостей встановлює перелік інформації, яка не може бути визначена конфіденційною, на практиці виникають питання щодо способу такого визначення, наслідків ретушування чи приховування окремих відомостей у документах, а також можливості відхилення тендерної пропозиції або вже визначеного переможця. Проаналізуємо вимоги законодавства, практику Держаудитслужби та судові рішення, щоб з'ясувати, як діяти замовнику в кожній із таких ситуацій.
Конфіденційна інформація як підстава для відхилення тендерної пропозиції
Абзацом 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей.
Таким чином, якщо учасник визначив конфіденційною інформацію, яка відповідно до пункту 40 Особливостей не може мати такий статус, замовник зобов'язаний відхилити його тендерну пропозицію.
Що таке конфіденційна інформація?
Звертаючись до статті 21 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992 № 2657-XII (далі – Закон про інформацію), конфіденційною є інформація про фізичну особу, інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, а також інформація, визнана такою на підставі закону. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, якщо інше не встановлено законом.
Відносини, пов'язані з правовим режимом конфіденційної інформації, регулюються законом.
Статтею 11 Закону про інформацію передбачено, що до конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про:
- національність;
- освіту;
- сімейний стан;
- релігійні переконання;
- стан здоров'я;
- адреса;
- дата і місце народження.
Згідно частини 1 статті 13 Закону України “Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 № 2939-VI конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. Не може бути віднесена до конфіденційної інформація, зазначена в частині 1 і 2 статті 13 цього Закону.
Яка інформація не може бути конфіденційною в розумінні закупівельного законодавства?
Згідно пункту 16 Особливостей адміністратор електронної системи закупівель забезпечує захищеність інформації в зазначеній системі відповідно до частини 4 статті 12 Закону і пункту 9-1 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. № 166.
Стаття 12 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) визначає, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій /пропозицій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій / пропозицій.
Електронна система закупівель забезпечує збереження та належний захист усієї інформації щодо закупівель відповідно до вимог Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", можливість взаємодії з іншими інформаційними системами та мережами, що становлять інформаційний ресурс держави, та можливість доступу до цієї інформації замовникам, учасникам, органам, уповноваженим здійснювати контроль у сфері закупівель, органу оскарження, Уповноваженому органу та іншим особам відповідно до цього Закону.
Пункт 40 Особливостей визначає, що не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей.
Таким чином конфіденційною не може бути визначена інформація про:
- запропоновану ціну;
- інші критерії оцінки;
- технічні умови;
- технічні специфікації;
- документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону;
- документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей.
Як відображається в електронній системі закупівель інформація визначена учасником конфіденційною?
Функціонал електронних майданчиків на етапі подання учасником тендерної пропозиції дозволяє приховати певну інформацію та визначити її конфіденційною. Така інформація буде доступна лише в кабінеті замовника на його електронному майданчику після розкриття тендерних пропозицій. Для загального доступу користувачів електронної системи конфіденційна інформація виглядатиме наступним чином:
Дії замовника, якщо учасник визначив в ЕСЗ інформацію конфіденційною, яка не може бути визначена як конфіденційна згідно пункту 40 Особливостей: відхиляти чи надавати «24 години» на виправлення?
Пункт 43 Особливостей визначає, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.
В той же час, з огляду на те, що абзацом 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей прямо передбачено факт визначення конфіденційної інформації учасником, яка не може бути визначена як конфіденційна, як підставу для відхилення тендерної пропозиції, тому в даному випадку, якщо учасник визначив конфіденційною інформацію, яка не може бути визначена як конфіденційна згідно пункту 40 Особливостей, то замовнику потрібно відхиляти таку тендерну пропозицію, а не давати «24 години» на виправлення невідповідностей. Оскільки в даному випадку факт визначення конфіденційної інформації учасником не можна розглядати як певну невідповідність, яка передбачена пунктом 43 Особливостей.
Зазначеної позиції дотримується Державна аудиторська служба України, а також судова практика. Далі розглянемо окремі рішення Держаудитслужби та судів.
Коментар: із наведеного висновку моніторингу вбачається, що Держаудитслужба вважає визначення учасником конфіденційними документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, порушенням вимог частини 2 статті 28 Закону та пункту 40 Особливостей. У такому випадку замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію на підставі абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, оскільки зазначені норми не передбачають альтернативного способу реагування на таке порушення.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: за результатами моніторингу Держаудитслужба дійшла висновку, що замовник порушив вимоги абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, оскільки не відхилив тендерну пропозицію учасника, який визначив конфіденційними документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям. На думку органу державного фінансового контролю, пункт 40 Особливостей прямо забороняє визначати такі документи конфіденційними, тому замовник був зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію незалежно від того, що він мав доступ до відповідних документів через електронну систему закупівель та зміг перевірити відповідність учасника встановленим вимогам.
Коментар: із наведеної постанови вбачається, що суд підтримав позицію Держаудитслужби та підтвердив: визначення учасником конфіденційними документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, є порушенням вимог частини 2 статті 28 Закону та пункту 40 Особливостей. У такому випадку замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію відповідно до абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
Коментар: Верховний Суд зазначив, що правильне застосування частини 2 статті 28 Закону № 922-VIII полягає в тому, що будь-які документи, визначені замовником у тендерній документації як такі, що подаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям за статтею 16 Закону, не можуть бути визначені учасником як конфіденційні. Відповідно, якщо учасник визначив конфіденційною таку інформацію, замовник зобов'язаний відхилити його тендерну пропозицію, оскільки Закон не встановлює альтернативної поведінки замовника у такому випадку. Водночас слід враховувати, що зазначена правова позиція Верховного Суду сформована під час застосування положень Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин. Разом з тим її висновки залишаються актуальними і для закупівель, що здійснюються відповідно до Особливостей
Чи може заретушавона / замальована / частково прихована учасником інформація в документах вважатися конфіденційною та як її розглядати?
Пункт 40 Особливостей визначає, що не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей.
Як бачимо пункту 40 Особливостей не визначає, у який саме спосіб учасник має визначити інформацію конфіденційної. На практиці це може відбуватися як шляхом встановлення для документа ознаки конфіденційності в електронній системі закупівель, так і шляхом ретушування, замальовування чи часткового приховування окремих відомостей у документі, що перебуває у відкритому доступі. Тому для замовника вирішальне значення має не спосіб обмеження доступу до інформації, а сам факт приховування відомостей, які відповідно до пункту 40 Особливостей не можуть бути визначені конфіденційними.
Щодо питання як розглядати документи, в яких учасник під час подання тендерної пропозиції ретушує / замальовує / частково приховує інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, але не визначає статусу перелічених відомостей в електронній системі закупівель як “конфіденційні документи”, то з огляду на приписи пункту 44 Особливостей, практику ДАСУ та суду варто відхиляти учасника на підставі абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Якщо учасник оскаржить таке рішення замовника до Органу оскарження, то в випадку прийняття Комісією відповідного рішення, виконувати його. Далі розглянемо практику ДАСУ та суду.
Коментар: під час моніторингу встановлено, що учасник у складі тендерної пропозиції приховав інформацію у документах, поданих на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, зокрема відомості про суму виконання договорів, договірні ціни та інші фінансові показники. Зазначені документи використовувалися для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, а тому така інформація на думку аудиторів не могла бути прихована як конфіденційна.
Тож сам факт приховування інформації, яка не може бути конфіденційною відповідно до пункту 40 Особливостей, є підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно з абзацом 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
Коментар: суд підтверджує, що якщо учасник у складі документів, поданих для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, приховує (ретушує, замальовує) інформацію про ціну договору, така інформація фактично визначається ним як конфіденційна, незалежно від способу її приховування.
Наявність у договорі положень про нерозголошення комерційної інформації не є підставою для приховування відомостей, які відповідно до пункту 40 Особливостей не можуть мати статус конфіденційних. Оскільки договір та додатки до нього надані учасником для підтвердження кваліфікаційного критерію за статтею 16 Закону, вони мають бути доступними для перевірки замовником.
Отже, у разі приховування учасником такої інформації замовник не застосовує механізм усунення невідповідностей, а має відхилити тендерну пропозицію відповідно до абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей як таку, що містить визначену конфіденційною інформацію, яка не може бути конфіденційною.
Якщо учасником визначено як конфіденційну подану у складі тендерної пропозиції інформацію, що не вимагалася замовником у тендерній документації: дії замовника?
У випадку, коли учасником визначено як конфіденційну подану у складі тендерної пропозиції інформацію, що не вимагалася замовником у тендерній документації, то така помилка не може призвести до відхилення учасника процедури закупівлі у відповідності до абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Адже розгляд тендерних пропозицій відбувається на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому згідно останнього абзацу пункту 44 Особливостей, відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці 10 пункту 28 Особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту.
Чи можливо відхилити переможця за визначення інформації конфіденційною?
Для того, щоб з’ясувати чи можна відхилити переможця за визначення наданої ним інформації конфіденційною необхідно проаналізувати чи містить підпункт 3 пункту 44 Особливостей відповідні підстави для відхилення.
Підпункт 3 пункту 44 Особливостей визначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей;
- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
- надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.
Підпункт 3 пункту 44 Особливостей встановлює вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Проте така норма не містить окремої підстави для відхилення переможця у зв’язку з тим, що ним визначено певну інформацію конфіденційною.
Тому відхилити переможця згідно підпункту 3 пункту 44 Особливостей за фактом визначення інформації конфіденційною буде неправомірним, оскільки така підстава відсутня в нормах Особливостей.
Підсумки
Отже, аналіз вимог пункту 40 Особливостей, практики Держаудитслужби та судових рішень дає підстави зробити декілька важливих висновків.
По-перше, законодавство не визначає, у який саме спосіб учасник має встановлювати конфіденційність інформації, тому правове значення має не спосіб приховування відомостей, а сам факт обмеження доступу до інформації, яка відповідно до пункту 40 Особливостей не може бути конфіденційною.
По-друге, якщо таке порушення встановлено під час розгляду тендерної пропозиції, замовник повинен відхилити її відповідно до абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей без застосування механізму усунення невідповідностей. Натомість після визначення учасника переможцем підстави для його відхилення є вичерпними та визначені підпунктом 3 пункту 44 Особливостей, який не передбачає можливості відхилення переможця через визначення ним конфіденційною інформацію, що відповідно до пункту 40 Особливостей не може бути конфіденційною.