На що звертати увагу в оновлених прикладах тендерних документацій

Більшість змін до Особливостей супроводжуються необхідністю внесення змін і до готових прикладів  тендерних  документацій. Так, новаціями згідно з постановою Кабміну від 05.07.2024 № 782 зобов’язано замовників встановлювати вимоги до учасників та переможця закупівлі в окремих додатках до тендерної документації. Таким чином, візуально приклади тендерних документацій після змін виглядають інакше, хоча зміст вимог не змінився. Крім того, зразки ТД уповноважена особа бере за основу, але може коригувати кожного разу під конкретний предмет закупівлі. І тут важливо не додати нічого зайвого чи навпаки не видалити необхідне. За таких умов є потреба проаналізувати оновлені приклади ТД, які вимоги встановлювати та як їх формувати. 

Що передбачено Особливостями?

Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей (пункт 28 Особливостей).

Тобто, замовник в тендерній документація має зазначити відомості, що передбачені частиною 2 статті 22 Закону, але з урахуванням Особливостей, зокрема щодо підстав для відмови згідно пункту 47 Особливостей та особливостей встановлення кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, інформації про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям і вимогам.

Крім того, абзац 10 пункту 28 Особливостей визначає специфіку формування тендерної документації. Так, тендерна документація повинна містити перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та / або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.

Відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці 10 пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту (абзац 20 пункту 44 Особливостей).

Тобто, посилання на вимоги тендерної документації у Додатку з переліком документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, без встановлення окремо вимоги у самому Додатку, може тягнути за собою неможливість відхилення тендерної пропозиції в майбутньому. 

З аналізу абзацу 10 пункту 28 Особливостей чітко зрозуміло, що тендерна документація має містити: 

• перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції у вигляді окремого додатку;
• перелік документів та / або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі  у вигляді окремого додатку.

При цьому, по змісту тендерної документації вимог (документів та / або інформації, які подаються учасником чи переможцем закупівлі) не зазначаємо. В результаті самі вимоги не змінюються, однак переносяться у відповідні додатки.

В чому відмінність запропонованих прикладів ТД? 

Лише у формуванні додатків. При цьому вимоги до учасників та переможця в обох типах тендерних документацій  є ідентичними. Розглянемо більш детально.

В окремих випадках ДАСУ та Орган оскарження фактично не вбачають порушення щодо кількості додатків, в яких містяться вимоги до учасника. Крім того, АМКУ чітко визначає, що законодавець не визначає вимог до порядку оформлення та кількісних обмежень до додатків з відповідними переліками. За таким принципом розроблено приклади тендерних документацій, що запропоновані на платформі TNDR, в яких вимоги до учасника та до переможця розділені в окремі додатки, проте Додаток № 1 містить посилання на інші додатки із вимогами до учасника, та Додаток № 5 містить посилання на інший додаток із вимогами до переможця. 

Такий варіант більш звичний для замовників, які часто використовували приклади ТД до змін від 09.07.2024, адже додатки, як то “Кваліфікаційні критерії”, “Інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики”, “Вимоги до учасників та переможця щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах” залишилися у своєму “стандартному” вигляді.

Проте, маємо і протилежну практику ДАСУ, з аналізу якої  можемо дійти висновку, що аудитори вбачають виконання норми абзацу 10 пункту 28 Особливостей, коли всі вимоги до учасника будуть в окремому додатку та такий додаток буде один (тобто, Додаток “Перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі” має містити документи на підтвердження кваліфікаційних критеріїв; відсутності підстав для відмови по пункту 47 Особливостей; технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі; інших вимог до учасника. Такі вимоги мають бути лише в цьому додатку, без їх дублювання). Для цього розроблений альтернативний варіант ТД без посилань в Додатку № 1 “Перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (в тому числі відомості, які має містити тендерна документація згідно статті 22 Закону з урахуванням Особливостей) на інші додатки ТД.

Практику контролюючих органів, яка має досить неоднозначний характер в частині, застосування оновлених норм законодавства розглянуто в одному із матеріалів на платформі.

Вимоги до учасника: що варто врахувати

Як вже зазначалося вище всі вимоги перенесено у відповідні додатки, разом з тим є стандартні вимоги (мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсні тощо), які використовуються замовником у кожній закупівлі. Тож, пропонуємо звернути увагу на вимоги, які замовнику варто зазначати залежно від предмета закупівлі, в тому числі з метою дотримання чинного законодавства. 

Щодо строків надання документів

Важливою умовою правильного обчислення строків є визначення дня початку перебігу строку. Аналізуючи норми Особливостей, розуміємо, що відраховувати строки замовники та учасники повинні або «з дня», або  «з дати». 

Правила обчислення початку перебігу строку регулюються статтею 253 ЦКУ, в якій визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Отож, з огляду на дану норму, обчислювати початок перебігу строку у випадку, зазначення початку перебігу з дня слід починати з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. 

Статтею 253 ЦКУ не визначено яким чином визначати початок перебігу строку у разі, зазначення початку перебігу строку «з дати», як до прикладу, визначено у пункті 47 Особливостей, де зазначено, що переможець у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинен завантажити документи, що підтверджують відсутність підстав про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах.

Вимога про надання переможцем документів у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, визначена спеціальним законодавством, тобто Особливостями, відповідно в такому випадку потрібно керуватися саме нормами Особливостей, які чітко визначають початок перебігу строку – дату оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Тому в такому випадку норму статті 253 ЦКУ, яка визначає, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок, не застосовуємо, адже вона суперечить положенням спеціального законодавства.

Водночас позиції аудиторів, АМКУ, судів та прокуратури щодо початку перебігу строку «з дати» суттєво відрізняються. При цьому, з огляду на те, що формулювання «з дати» визначене саме спеціальним законодавством, зокрема Законом та Особливостями, відповідно в такому випадку потрібно керуватися саме нормами Особливостей, які чітко визначають початок перебігу строку – дату оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

З урахуванням зазначеного всі запропоновані на платформі приклади тендерних документацій, а саме Додаток № 1,  містять наступну вимогу:

Щодо здійснення публічних закупівель товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран

Відповідно до пункту 2 Постанови № 1178 замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.

Крім того, якщо учасник пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” в замовника виникає обов'язок  відхилити такого учасника на підставі абз. 8 пп. 1 п.44 Особливостей.

Відповідно замовник повинен таку інформацію перевірити, зокрема шляхом встановлення вимоги до учасника.

З урахуванням зазначеного запропоновані на платформі приклади тендерних документацій для закупівлі товару, а саме Додаток № 1, містять наступну вимогу:

Щодо участі в торгах учасника, який зареєстрований на тимчасово окупованих територіях

Участь в торгах учасника, який зареєстрований на тимчасово окупованих територіях, що визначені Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309, несе для замовника додаткові ризики, в тому числі, ризики пов’язані з кримінальною відповідальністю.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (далі – Закон) тимчасово окупована Російською Федерацією територія України (далі - тимчасово окупована територія) є невід’ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. 

Відповідно до частини 2 статті 13 Закону здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. 

Правочин, стороною якого є суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України. 

Тому, для мінімізації таких ризиків замовнику краще вимагати від учасників, які зареєстровані на окупованій території, надання підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України, видане уповноваженим на це органом. 

З урахуванням зазначеного всі запропоновані на платформі приклади тендерних документацій, а саме Додаток № 1, містять наступну вимогу:

Щодо локалізації 

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пункт 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону визначає, що замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує, зокрема у 2024 році - 20 відсотків. 

Крім цього, пункт 13-1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядків підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів та проведення моніторингу дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва» від 02.08.2022 № 861 (зі змінами) (далі – Порядок № 861) встановлює обов'язок замовника у разі проведення закупівлі за предметом, внесеним до Переліку вимагати та відповідно перевіряти, а учаснику подавати перелік документів, встановлених цим пунктом.

При цьому, замовнику варто звернути увагу на предмет закупівлі. Адже пункт 13-1 Порядку № 861 встановлює “загальну” вимогу у разі закупівлі товару, внесеного до Переліку локалізованих (учасник процедури закупівлі має надати у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності), та “додаткову” вимогу у разі закупівлі колісного транспортного засобу, внесеного у Перелік (Учасник процедури закупівлі має надати у складі тендерної пропозиції сертифікат типу обладнання (або сертифікат типу транспортного засобу) чи сертифікат відповідності транспортних засобів або обладнання, чи сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, виданий органом із сертифікації для індивідуального затвердження колісних транспортних засобів, партій частин та обладнання, який відповідно до законодавства призначений Мінінфраструктури, чи свідоцтво про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI), що входить в структуру ідентифікаційного номера колісного транспортного засобу (VIN), виданого національною організацією України, уповноваженою на ведення реєстрації та присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI) (у разі закупівлі колісних транспортних засобів, які є в  Переліку товару).

По-друге, з 09.07.2024 абзацом 5 пункту 3 Особливостей встановлено ще одне виключення в частині не застосування вимог по локалізації:

Положення пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону не застосовуються замовниками у разі: здійснення замовником закупівлі товарів, робіт чи послуг, якщо країною походження таких товарів (зокрема, якщо набуття замовником у власність таких товарів передбачається за результатом виконання робіт чи надання послуг) є країна, яка є стороною Угоди про державні закупівлі, укладеної 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, з якою Україна уклала інші міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, що містять положення про державні закупівлі, у тому числі угоди про вільну торгівлю, або країна, яка є учасником Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України “Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі”;”. 

Отже, щоб замовнику закупити локалізований товар чи набути у власність локалізований товар при закупівлі робіт чи послуг, а також визначити, що вимога стосовно підтвердження ступеню локалізації не застосовується до його товару або товару, який замовник набуває у  власність під час закупівлі робіт чи послуг, необхідно  встановити відповідні вимоги в тендерній документації та отримання від учасника документи та інформацію.

Вимоги до переможця: що варто врахувати

Зверніть увагу, що вимоги до переможця це не лише підтвердження підстав для відмови по пункту 47 Особливостей. 

Згадаємо підстави для відхилення переможця, визначені у пункті 44 Особливостей, однієї із яких є відмова від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю (абзац 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей).  Беремо до увагу констукцію “... відповідно до вимог тендерної документації”, тобто замовнику для реалізації даної норми доцільно передбачити та конкретизувати вимоги, за невиконання яких переможця буде відхилено. 

Відповідно до абзацу 2 пункту 17 Особливостей переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Так, у тендерній документації замовник визначає вимогу щодо надання інформації про право підписання договору про закупівлю, спосіб її подання (в електронну систему закупівель, отже в інший спосіб вважається неподання),  строків подання  (не пізніше ніж за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю. Конкретна дата відсутня, тут замовник прив'язується  до своєї дати укладення договору).

Ще однією вимогою до переможця є надання згоди на вчинення значного правочину. Чому? Звернемося до частини 1 статті 202 Цивільного кодексу України, в якій  визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Таким правочином, за результатами процедури закупівлі, буде саме укладення договору про закупівлю. Вчинення правочину із порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, тобто без надання згоди на його вчинення загальними зборами товариства, такий правочин може набути цивільних прав та обов’язків лише після подальшого його схвалення загальними зборами. Тому вимогу про надання згоди на вчинення правочину загальними зборами учасників доцільно встановити для надання переможцем при підписанні договору про закупівлю. 

З урахуванням зазначеного всі приклади тендерних документацій містять наступну вимогу: 

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель не пізніше ніж за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю.

У випадку, якщо переможець процедури закупівлі є товариством з обмеженою відповідальністю або товариством з додатковою відповідальністю та договір про закупівлю буде вважатися значним правочином, тобто вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, такий переможець повинен надати рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства або рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі, а також останню затверджену фінансову звітність та статут такого переможця. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель не пізніше ніж за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю.

У разі якщо переможець процедури закупівлі не надав відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю, в тому числі рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства або рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі та / або останню затверджену фінансову звітність та / або статут переможця, шляхом завантаження їх в електронну систему закупівель за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю, замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Поради у використанні прикладів (шаблонів) тендерних документацій

1. Приклади тендерних документацій для закупівлі товарів та приклади тендерних документацій для закупівлі робіт та послуг відрізняються з урахуванням вимог законодавства, тому варто обирати той приклад, який відповідає вашому предмету закупівлі (до прикладу, будуть відрізнятися вимоги щодо локалізації товару або товару, який замовник набуває у власність під час закупівлі робіт чи послуг; наявність чи відсутність вимоги щодо підтвердження походження товару; необхідність надання інформації про (не) залучення субпідрядника; підтвердження відсутності підстав, зазначених у пункті 47 Особливостей щодо субпідрядника, можливість підтверджувати документами субпідрядника / співвиконавця кваліфікаційні критерії визначені п.1 та п.2 ч.2 ст. 16 Закону зазначені лише під час закупівлі робіт чи послуг тощо)
2. Звертайте увагу на підказки, які містять приклади тендерних документацій та корегуйте, зазначайте необхідні умови ТД  під свою закупівлі (до прикладу, в Додатку № 1 прикладів ТД для закупівлі товару зазначено, що “під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону”. Відповідно, замовник аналізує чи потребує його закупівля підтвердження від учасника кваліфікаційних критеріїв, далі залишає всі або один із необхідних, зазначених у прикладі ТД.  Якщо ж замовник не планує встановлювати кваліфікаційні критерії при закупівлі товару, тоді вимоги щодо них необхідно видалити взагалі.)
3. Приклади тендерних документацій розроблені з урахуванням обов'язкових відомостей, які повинна містити ТД на виконання норми статті 22 Закону з урахуванням Особливостей та іншою інформацією, яка передбачена чинним законодавством для мінімізації участі “ризикових” суб'єктів. Разом з тим, залежно від специфіки предмета закупівлі замовник може додавати вимоги, які є необхідними саме для його предмета закупівлі. До прикладу, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.  Однак, такі характеристики неможливо узагальнити. Тому інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі розробляється замовником самостійно.