При розгляді тендерної пропозиції, при проведенні відкритих торгів, замовник повинен проаналізувати документи, які подані учасником в складі тендерної пропозиції, а також перевірити інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних щодо учасника закупівлі.
При цьому, при розгляді тендерної пропозиції важливим є формування тендерної документації у відповідності до вимог законодавства, адже за неправомірне формування тендерної документації передбачена адміністративна відповідальність.
Водночас одним із найбільш дискусійних питань є (не)можливість вимагати від учасників документи на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах, визначених пунктом 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Особливо це питання актуальне щодо підстав, інформацію про які замовник не може перевірити самостійно через відкриті реєстри. До прикладу — наявність антикорупційної програми чи уповноваженого з її реалізації у випадках, коли очікувана вартість закупівлі перевищує 20 млн грн.
Тому далі з’ясуємо, чи має право замовник вимагати документальне підтвердження таких обставин.
Законодавчі вимоги щодо дотримання пункту 47 Особливостей
Згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Тим же пунктом 28 Особливостей визначено, що у тендерній документації зазначаються, серед іншого:
- підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
При цьому, пункт 47 Особливостей передбачає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:
- замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;
- керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією;
- суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;
- керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;
- тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
- учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань” (для учасника процедури закупівлі - резидента), або учасник процедури закупівлі - нерезидент не надав інформації про кінцевих бенефіціарних власників, визначеної абзацом дев’ятим пункту 28 цих особливостей, у спосіб, визначений замовником у тендерній документації;
- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);
- учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА;
- керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Разом з тим, у відповідності до абзацу 16 пункту 47 Особливостей учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Окрім цього, абзац 17 пункту 47 Особливостей визначає, що замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.
Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.
В свою чергу, як було зазначено, однією з підстав для відмови в участі в закупівлі є відсутність в юридичної особи, антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом).
Проте, перевірити зазначену інформацію, шляхом аналізу відкритих даних, в замовника немає можливості.
Саме через це при застосуванні положень пункту 47 Особливостей виникає колізія:
- з одного боку, пункт 47 Особливостей забороняє вимагати документи від учасників;
- з іншого — замовник зобов’язаний перевірити наявність відповідної підстави для відмови.
Разом з тим, аудитори, встановлення вимоги в тендерній документації щодо підтвердження відсутності підстави для відмови у відповідності до пункту 47 Особливостей, шляхом подання антикорупційної програми, вважають порушенням абзацу 16 пункту 47 Особливостей, як було у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2025-12-29-010822-a:
Як замовнику перевірити окремі підстави, визначені пунктом 47 Особливостей?
Як уже було з’ясовано, абзац 16 пункту 47 Особливостей забороняє вимагати від учасників будь-яких документів на підтвердження відсутність підстав для відмови учаснику в процедурі закупівлі, які передбачені пунктом 47 Особливостей, і, зокрема щодо наявності в учасника антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
У зв’язку з цим постає питання: яким чином замовнику виконати обов’язок щодо перевірки таких підстав, не порушуючи при цьому заборону, встановлену абзацом 16 пункту 47 Особливостей.
Так, абзац 1 пункту 28 Особливостей передбачає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) з урахуванням цих особливостей.
Водночас відомості, які може містити тендерна документація, визначаються не лише Особливостями, а й статтею 22 Закону.
Зокрема, відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тому видається, що саме на підставі частини 3 статті 22 Закону замовник може передбачити в тендерній документації вимогу щодо подання документів, необхідних для перевірки окремих підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, якщо перевірити таку інформацію через відкриті джерела неможливо.
Так, цікавим в даному контексті є позиція Держаудитслужби, яка була висвітлена у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2026-01-23-009117-a:
Коментар: аудитори в даному висновку, встановили порушення в частині відсутності в тендерній документації вимог щодо підтвердження відсутності підстави для відмови в процедурі закупівлі, яка визначена підпунктом 10 пункту 47 Особливостей.
Водночас звернули увагу на те, що в замовника присутній саме обов’язок встановити відповідні вимоги до учасника закупівлі. Зокрема нормою, яка може бути використана в даному випадку, є частина 3 статті 22 Закону - тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Іншим способом встановлення вимоги щодо документального підтвердження відсутності підстав для відмови в процедурі закупівлі, зокрема, яка визначена підпунктом 10 пункту 47 Особливостей, є встановлення відповідної вимоги до учасника, якого визначено переможцем закупівлі.
Зокрема, до даного висновку дійшов Шостий апеляційний адміністративний суд у справі № 320/25598/23 від 11.02.2026 р.
Так, в даній судовій справі суть спору полягала в тому, що Держаудитслужба під час моніторингу дійшла висновку про порушення замовником вимог Особливостей через встановлення в тендерній документації вимог щодо підтвердження відсутності окремих підстав для відмови в участі, шляхом подання документів переможцем, які, зокрема стосувалися підпункту 10 пункту 47 Особливостей.
Натомість суд визначив, що зі системного аналізу вищенаведених норм слід зробити висновок, що замовник може переконатися у наявності або відсутності у юридичної особи антикорупційної програми, щоб виключити необхідність відхилення пропозиції учасника на підставі підпункту 10 пункту 47 Особливостей, лише шляхом встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання документального підтвердження наявності такої програми.
Вказаний спосіб, а саме надання документів щодо підтвердження наявності або відсутності антикорупційної програми визначається замовником самостійно, та забезпечує дотримання вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, що свідчить про безпідставність доводів відповідача.
Як зазначив суд першої інстанції, норми чинного законодавства України не передбачають вимог оприлюднення антикорупційних програм юридичних осіб приватного права, а тому позивач в інший спосіб не зміг би дізнатися щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи приватного права та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи приватного права.
Підсумки
- Норми законодавства з публічних закупівель забороняють вимагати від учасників процедури закупівлі подання будь-яких документів в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав у відповідності до пункту 47 Особливостей, окрім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі.
- Встановити вимогу щодо документального підтвердження відсутності підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі до учасника закупівлі, яка, зокрема визначена абзацом 10 пункту 47 Особливостей, замовник може на підставі частини 3 статті 22 Закону.
Також перевірити наявність антикорупційної програми можливо шляхом встановлення відповідної вимоги до учасника закупівлі, якого визначено переможцем закупівлі.