Чи можна встановити в тендерній документації вимогу до учасника-резидента щодо надання інформації про кінцевого(их) бенефіціарного(их) власника(ів)

Під час підготовки тендерної документації зустрічаються випадки, коли замовники включають до неї вимоги щодо надання учасником-резидентом інформації про його кінцевого(их) бенефіціарного(их) власника(ів) для перевірки такого учасника по підпункту 9 пункту 47 Особливостей. Однак на практиці постає питання: чи є правомірним встановлення такої вимоги саме до учасників-резидентів в тендерній документації. Тож далі розглянемо, чи відповідає законодавству вимога встановлена в тендерній документації про надання учасником-резидентом інформації щодо кінцевого(их) бенефіціарного(их) власника(ів).

Хто такий кінцевий бенефіціарний власник?

У відповідності до пункту 30 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та / або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція. Кінцевим бенефіціарним власником є:

• для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю / володіння);
• для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, - засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю / володіння);
• для інших подібних правових утворень - особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів.

Надання інформації про КБВ учасником-резидентом: чи може замовник встановити таку вимогу в тендерній документації

Пункт 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) встановлює, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно пункту 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються:

• один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
• підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та / або переможця, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та / або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами;
• спосіб підтвердження такої інформації про кінцевих бенефіціарних власників учасника процедури закупівлі, що є нерезидентом:

• прізвище, ім’я, по батькові (за наявності),
• країна громадянства (підданства), а в разі, коли кінцевий бенефіціарний власник - іноземець є громадянином (підданим) кількох країн, - усі країни його громадянства (підданства),
• повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником,
• характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).

Згідно пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань” (для учасника процедури закупівлі - резидента), або учасник процедури закупівлі - нерезидент не надав інформації про кінцевих бенефіціарних власників, визначеної абзацом 9 пункту 28 Особливостей, у спосіб, визначений замовником у тендерній документації.

У свою чергу абзацами 16 та 17 пункту 47 Особливостей встановлено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в пункті 47 особливостей (крім підпунктів 1 і 7 пункту 47 Особливостей), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу 16 пункту 47 Особливостей.

Тому замовнику заборонено вимагати від учасника-резидента будь-які документи, в тому числі довідку з інформацією про його кінцевого(их) бенефіціарного(их) власника(ів), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, оскільки пунктом 47 Особливостей визначено, що учасник підтверджує відсутність підстав, зазначених в пункті 47 Особливостей (крім підпунктів 1 і 7 пункту 47 Особливостей), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

З огляду на це в тендерній документації по підпункту 9 пункту 47 Особливостей в окремому додатку до тендерної документації, в якому відображений перелік вимог до учасника процедури закупівлі пропонуємо встановити вимогу так:

№ п/п	Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі	Учасник процедури закупівлі
9	у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань” (для учасника процедури закупівлі - резидента), або учасник процедури закупівлі - нерезидент не надав інформації про кінцевих бенефіціарних власників, визначеної абзацом 9 пункту 28 цих особливостей, у спосіб, визначений замовником у тендерній документації (підпункт 9 пункту 47 Особливостей)	Учасник процедури закупівлі, який є  резидентом підтверджує відсутність підстави шляхом самостійного декларування відсутності такої підстави в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Учасник процедури закупівлі, який є  нерезидентом підтверджує відсутність підстави шляхом самостійного декларування відсутності такої підстави в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. В разі відсутності технічної реалізації самостійного декларування в електронній системі закупівель, такий учасник має надати у складі тендерної пропозиції довідку в довільній формі, яка має містити інформацію про його кінцевих бенефіціарних власників, а саме: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), країна громадянства (підданства), а в разі, коли кінцевий бенефіціарний власник - іноземець є громадянином (підданим) кількох країн, - усі країни його громадянства (підданства), а також повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).

Також не слід забувати про заборону встановлену частиною 4 статті 22 Закону, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним та пунктом 47 Особливостей згідно якої замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

У свою чергу перевірку учасника-резидента по підпункту 9 пункту 47 Особливостей замовник здійснює в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), який є відкритим реєстром.

Отже, замовник повинен самостійно здійснити перевірку учасника-резидента по підпункту 9 пункту 47 Особливостей в ЄДР і не встановлювати в тендерній документації вимогу до учасника-резидента щодо надання інформації про його кінцевого(их) бенефіціарного(их) власника(ів) у вигляді довідки.

Детальніше ознайомитися з тим як здійснити перевірку учасника по пункту 47 Особливостей можна за посиланням.

Підсумки

Особливості прямо визначають обов’язок учасника підтверджувати відсутність підстав, зазначених в пункті 47 Особливостей (крім підпунктів 1 і 7 пункту 47 Особливостей), шляхом самостійного декларування в електронній системі закупівель, а також встановлюють заборону вимагати в тендерній документації документальне підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державних реєстрах.

Таким чином норми закупівельного законодавства не передбачають права для замовника вимагати в тендерній документації від учасника-резидента інформації про його кінцевого(их) бенефіціарного(их) власника(ів) у вигляді довідки чи іншого документа для його перевірки по підпункту 9 пункту 47 Особливостей. Така інформація перевіряється замовником самостійно через Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, який є відкритим та загальнодоступним. А учасник-резидент у свою чергу підтверджує відсутність підстави визначеної підпунктом 9 пункті 47 Особливостей шляхом самостійного декларування відсутності такої підстави в електронній системі закупівель.

Тому встановлення у тендерній документації вимоги до учасника-резидента щодо надання довідки або іншого документа з інформацією про його кінцевого(их) бенефіціарного(их) власника(ів) може розцінюватися згідно частини 1 статті 164-14 КуПАп як порушення законодавства про закупівлі: тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону, яке тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 грн).