Питання-відповіді
Статті

Ліцензування при здійсненні публічних закупівель: з’ясовуємо ключові аспекти

2
111

Згідно частини 1 статті 202 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 2 статті 227 ЦКУ визначає, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

Так, для значної частини предметів закупівель, надавач послуг / постачальник товару / виконавець робіт можуть виконати умови договору в разі, наявності у них певних дозволів, зокрема ліцензій.

Тому замовник при проведенні закупівлі або ж на етапі укладення договору повинен впевнитись, що учасник / надавач послуг / постачальник товару / виконавець робіт, має в наявності ліцензію, яка дозволить йому належно виконати умови договору.

Водночас, які законодавчі вимоги до ліцензійної діяльності та що врахувати учасникам закупівельного процесу при встановленні вимог в тендерній документації до учасників/переможців/контрагентів з’ясовуємо в цій статті.

Що таке ліцензія?

Згідно Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі – Закон про ліцензування) ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Стаття 7 Закону про ліцензування визначає перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. При цьому, значна частина видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, виступають предметами закупівель. Наприклад, такими є:

  • діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії», і діяльність у сфері використання ядерної енергії, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії»;
  • будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
  • діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок природного газу»;
  • надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України;
  • діяльність з управління небезпечними відходами, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про управління відходами";
  • централізоване водопостачання та централізоване водовідведення;
  • охоронна діяльність тощо.

Окрім цього, частини 4-5 статті 2 Закону про ліцензування визначають особливості діяльності суб’єктів господарювання. Зокрема, в даній нормі визначено, що суб’єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з дня внесення відомостей до ліцензійного реєстру щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії.

Господарська діяльність на підставі ліцензії, виданої органом ліцензування, провадиться на всій території України, крім випадків, встановлених законом.

Правове регулювання ліцензійної діяльності

Основним нормативно-правовим актом, який здійснює правове регулювання правове регулювання ліцензійної діяльності є вже згадуваний Закон про ліцензування.

Так, частина 1 статті 2 Закону про ліцензування визначає сферу застосування цього Закону, який регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

При цьому, в частині 2 статті 2 Закону про ліцензування визначено перелік видів господарської діяльності, на які не поширюється дія цього Закону:

1) банківська діяльність, діяльність з надання фінансових послуг та діяльність із здійснення операцій з готівкою, ліцензування яких здійснює Національний банк України відповідно до закону;

…

4) діяльність у сфері електроенергетики, що здійснюється відповідно до законів України "Про ринок електричної енергії", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг";

5) діяльність на ринку природного газу, що здійснюється відповідно до законів України "Про ринок природного газу", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг";

…

7) централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, ліцензування яких здійснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до законів України "Про питну воду та питне водопостачання", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг";

8) виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільними) тепловими мережами, постачання теплової енергії, ліцензування якої здійснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".

Тому при з’ясуванні особливостей ліцензування для даних видів господарської діяльності необхідно звернутися до інших нормативно-правових актів.

Наприклад, до тих, які визначені в частині 2 статті 2 Закону про ліцензування та регулюють діяльність в сфері комунальних послуг, а також до окремих Постанов Кабміну, які визначають вимоги до ліцензування при наданні послуг і виконання робіт протипожежного призначення (Постанова Кабміну від 23.11.2016 № 852 «Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення») та охоронної діяльності (Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності» від 18.11.2015 р. № 960).

Що врахувати при ліцензуванні в умовах воєнного стану?

З введенням воєнного стану було внесено зміни до статті 21 Прикінцевих та перехідних положень Закону про ліцензування.

Зокрема, даний Закон було доповнено пунктом 6-1:

У період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (далі - воєнний стан), право на провадження господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, крім видів господарської діяльності, зазначених у пункті 1 частини першої статті 7 цього Закону, може набуватися суб’єктом господарювання на підставі подання на безоплатній основі до відповідного органу ліцензування декларації про провадження господарської діяльності без отримання ліцензії.

Декларація про провадження господарської діяльності є чинною у період дії воєнного стану та до кінця календарного року, в якому припинено або скасовано воєнний стан, але не менше трьох місяців з дня його припинення чи скасування.

Порядок подання декларації про провадження господарської діяльності, перелік відомостей, що зазначаються в такій декларації, перелік видів господарської діяльності, які не можуть провадитися на підставі подання декларації про провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану, визначаються Кабінетом Міністрів України.

На виконання зазначеної норми Закону про ліцензування було прийнято Постанову Кабміну «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» від 18.03.2022 № 314 (Постанова №314).

В пункті 1 зазначеної постанови зазначено - установити, що:

1) у період воєнного стану декларація про провадження господарської діяльності (далі - декларація), що надає право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності/виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, крім видів господарської діяльності за переліком згідно з додатком 2, подається суб’єктами господарювання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб’єктів надання публічних (електронних публічних) послуг та має містити відомості згідно з додатком 1.

З огляду на викладене, в період воєнного стану суб’єкти господарювання замість ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності можуть отримувати декларації про провадження господарської діяльності, особливості надання та вимоги до яких визначені Постановою №314 і на підставі них здійснювати господарську діяльність.

Водночас Додаток 2 до постанови Кабінету Міністрів України від 18 березня 2022 р. № 314 «Перелік видів господарської діяльності, які не можуть провадитися на підставі подання декларації в умовах воєнного стану» визначає види господарської діяльності, право на провадження якими не може здійснюватися шляхом подавання декларації.

Натомість здійснювати діяльність суб’єкти господарювання можуть на підставі інших документів, наприклад ліцензій.

Разом з тим, чи можуть підрядники здійснювати діяльність з будівництва об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками на підставі декларації про провадження господарської діяльності дізнаєтеся в статті Чи може декларація про провадження господарської діяльності, яка надається згідно Постанови № 314, підтверджувати право на здійснення будівництва об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками?

Чи вимагати в ТД інформацію про надання учасниками/переможцями інформацію про ліцензії?

Згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Разом з тим, норми Особливостей не містять вимог щодо передбачення в тендерній документації інформації про наявність ліцензій.

Однак вимагати підтвердження учасниками/переможцями ліцензій замовники можуть у відповідності до частини 3 статті 22 Закону, яка передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Водночас при встановленні в тендерній документації вимог щодо наявності ліцензій варто врахувати приписи пункту 47 Особливостей, де зазначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Також стаття 18 Закону про ліцензування визначає, що порядок формування, ведення ліцензійного реєстру та перелік відомостей, що містяться в ліцензійному реєстрі, встановлюються Кабінетом Міністрів України. Ліцензійний реєстр є відкритим.

Відомості з ліцензійних реєстрів та Реєстру розгляду скарг здобувачів ліцензії, ліцензіатів на дії (бездіяльність) органу ліцензування щодо порушення законодавства у сфері ліцензування відображаються в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань в обсягах та відповідно до вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Таким чином, з огляду на наведені норми вбачається, що інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних. Тому замовники не повинні вимагати документального підтвердження наявності ліцензії, оскільки така вимога буде суперечити нормі пункту 47 Особливостей, окрім випадків, коли інформація про наявність ліцензій не оприлюднена у формі відкритих даних.

Наприклад, далі можна ознайомитися із інформацією про ліцензії для певних видів господарської діяльності, які оприлюднені у формі відкритих даних:

Підсумки

  1. Ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
  2. Правове регулювання ліцензійної діяльності здійснюється Законом про ліцензування, а також окремими нормативно-правовими актами.
  3. При встановленні вимог щодо наявності в учасників/переможців ліцензій слід враховувати, що інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних.
#ліцензування#основи закупівель
пов'язані статті