Під час формування вимог до процедури закупівлі, замовнику доцільно враховувати ризики їх встановлення. Відповідно зазначаючи ту чи іншу вимогу уповноваженій особі слід проаналізувати чи не призведуть такого роду дії до порушення принципів публічних закупівель, штучного обмеження конкуренції, затягування строків проведення закупівлі, підвищення ризиків оскарження закупівлі чи проведення моніторингу, тощо. В тому числі пропонуємо проаналізувати та врахувати потенційні ризики, з якими може стикнутись замовник, зазначаючи в електронній системі закупівель вимоги щодо строку поставки товарів / надання послуг / виконання робіт, адже такий строк може настати ще до моменту укладення договору про закупівлю.
Законодавчі підстави щодо визначення строків поставки товарів / надання послуг / виконання робіт в процесі здійснення закупівлі
Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Згідно частини 1 статті 638 ЦКУ, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Аналізуючи частину 1 статті 251 ЦКУ, строком є певний період у часі, зі спливом якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Відповідно до частини 1 статті 526 ЦКУ зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 530 ЦКУ передбачено, якщо у зобов’язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Зобов’язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Якщо строк (термін) виконання боржником обов’язку не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час, крім випадків, установлених законом про банки і банківську діяльність. Боржник повинен виконати такий обов’язок у семиденний строк від дня пред’явлення вимоги, якщо обов’язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до моменту укладення договору про закупівлю, замовник не лише визначає відповідний строк виконання зобов’язань щодо поставки товарів / надання послуг / виконання робіт, але й відображає його в умовах закупівлі, що підтверджується наступними нормами.
Звертаючись до законодавства сфери публічних закупівель, керуючись пунктом 26 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною 2 статті 21 Закону з урахуванням цих особливостей.
В той же час згідно пункту 5 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.
Також абзацом 1 пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
При цьому в пункті 7 частині 2 статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.
А отже при здійсненні закупівлі та укладенні договору про закупівлю, окрім строку дії договору сторони також погоджують строк виконання зобов’язань щодо поставки товарів / надання послуг / виконання робіт. Відповідно постає питання що робити замовнику якщо на момент укладення договору про закупівлю, строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт, визначений умовами закупівлі, вже настав.
Як діяти замовнику в ситуації, коли закупівля на стадії укладення договору, а строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт вже настав
Пропонуємо розглянути одразу декілька прикладів можливих ситуацій, в яких строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт настає до моменту укладення договору про закупівлю.
Ситуація 1. Якщо кінцевий строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт настав до моменту укладення договору про закупівлю.
Зважаючи на вищезгадане, замовник фіксує кінцевий строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт в умовах закупівлі, в тому числі оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації.
При цьому керуючись пунктом 49 Особливостей, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Тобто якщо умовами закупівлі передбачено строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт, то на момент укладення договору про закупівлю такий строк повинен бути відповідним, а його зміна суперечить вимогам Закону із врахуванням Особливостей.
На етапі укладення договору про закупівлю замовник не може змінити вказані строки, адже такі дії призводять до порушення, яке передбачає адміністративну відповідальність, а саме: «укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (штраф 25 500,00 грн – 51 000,00 грн)».
Окрім цього звертаючись до норм підпункту 4 пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
4) продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
А отже застосування підпункту 4 пункту 19 Особливостей можливо, якщо наявне документальне підтвердження обставин, які впливають на процес виконання укладеного договору про закупівлю, а не такі, що могли бути враховані на момент його укладення. Тож укладення договору про закупівлю та внесення змін до нього не доцільно використовувати як вирішення ситуації.
Відповідно замовнику залишається скористатись більш безпечним варіантом та відмінити процедуру закупівлі відкриті торги із застосуванням підпункту 2 пункту 50 Особливостей, а саме: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Ситуація 2. Якщо початковий строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт завершився до моменту укладення договору про закупівлю.
На відміну від кінцевого строку поставки товарів / надання послуг / виконання робіт, початкову дату кінцевого строку зазначати в електронній системі закупівель не обов’язково. Даний аспект також підтверджується технічною реалізацією електронних майданчиків:
Перелік ризиків зазначення в вимогах закупівлі чітку початкову дату поставки товарів / надання послуг / виконання робіт відображений у матеріалі «Чи можливо в проєкті договору зазначати конкретні строки поставки товару / надання послуг / виконання робіт або зазначити такий строк «з моменту перерахування авансу» або «з моменту надання заявки»?». В той же час трапляються випадки, коли замовнику вкрай важливо відобразити в електронній системі закупівель початкову дату такого строку, але згодом не вдається укласти договір про закупівлю у визначені терміни.
Як і в попередньому випадку внести зміни після укладення договору про закупівлю не вдасться, адже сторонам на момент укладення такого договору будуть відомі відповідні умови закупівлі. А тому більш безпечним виходом із ситуації залишається відміна відкритих торгів із врахуванням особливостей базуючись на підпункті 2 пункту 50 особливостей.
Ситуація 3. Якщо проєкт договору містить вимогу, що строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт починається з ________, але не раніше дати підписання договору.
В даному випадку замовнику потрібно співставити вищезгадану інформацію із окремими аспектами, а саме:
- якщо на момент укладення договору про закупівлю кінцевий строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт вже настав, то наявність такої вимоги в проєкті договору особливо ситуацію не змінює, а тому замовник відміняє процедуру закупівлі відкриті торги відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей;
- якщо замовник в тендерній документації та оголошенні не зазначив початковий строк поставки товарів / надання послуг / виконання робіт, а на момент укладення договору про закупівлю кінцевий строк ще не настав то укладення такого договору про закупівлю не суперечить умовам закупівлі.