Чи зазначати номенклатурні позиції при закупівлі поточного ремонту: позиція суду

Питання (не)зазначення номенклатурних позицій в оголошенні про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з поточного ремонту по сьогоднішній день є спірним у закупівельній спільноті. У статті «Чи зобов’язаний замовник зазначати інформацію про найбільш детальний код ДК номенклатурної позиції під час закупівлі послуг з поточного ремонту?» ми зазначали, що поточний ремонт Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначає як послугу, і відповідно до пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого, наказом Мінекономіки 11.06.2020  № 1082 (далі – Порядок № 1082) замовники при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів повинні зазначати код послуги, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Однак пункт 13 Порядку № 1082 визначає, що додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт.

Як бачимо, Порядок № 1082 окремо виділяє зазначення інформації щодо коду Єдиного закупівельного словника при закупівлі послуг з поточного ремонту.

Окрім цього, у відповідності до пункту 3 розділу 2 Порядку визначення предмета закупівлі предмет, затвердженого наказом Мінекономіки № 708 від 15.04.2020 (далі – Порядок № 708) закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об’єктом інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно в даному випадку здійснюється закупівля однієї послуги – послуги з поточного ремонту, яка не поділяється на окремі номенклатурні позиції, оскільки предметом закупівлі виступає саме окремий об’єкт.

В свою чергу, як ми зазначали вище, поточний ремонт згідно положень Закону слід відносити до послуг. Відповідно замовнику попри наявність окремого способу визначення предмета закупівлі для поточного ремонту та вимог, які визначені пунктом 13 Порядку № 1082, необхідно виконувати вимоги пункту 14 Порядку № 1082 щодо зазначення коду номенклатурної позиції предмета закупівлі поточного ремонту, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, якщо такий код можливо визначити.

Тобто зазначені рекомендації грунтувалися на тому, що послуги з поточного ремонту є послугою у розумінні Закону, а тому вимоги пункту 14 Порядку № 1082 розповсюджуються на них і замовник має зазначати код та назву номенклатурної позиції предмета закупівлі послуг з поточного ремонту, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, якщо такий код можливо визначити.

Проте, Сьомий апеляційний адміністративний суд дійшов іншою думки у постанові від 10.01.2024 № 560/12270/23

Позиція суду: відповідно до пункту 14 Порядку № 1082, під час внесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами 2-4 пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:

• назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;
• коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Пункт 13 Порядку № 1082 встановлює, що крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо:

• міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН), у разі визначення предмета закупівлі - лікарський засіб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше лікарських засобів, замовником зазначається МНН кожного лікарського засобу (абзац 2 пункту 13 Порядку № 1082);
• коду та назви медичного виробу відповідно до національного класифікатора НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05.02.2019 № 159, у разі визначення предмета закупівлі - медичний виріб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше медичних виробів, замовником зазначаються код та назва кожного медичного виробу (абзац 3 пункту 13 Порядку № 1082);
• коду за показниками третьої - п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з професійної підготовки або перепідготовки, підвищення кваліфікації для безробітних громадян, що надається за рахунок коштів Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (абзац 4 пункту 13 Порядку № 1082);
• коду за показниками другої - п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - роботи (абзац 5 пункту 13 Порядку № 1082);
• коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт (абзац 6 пункту 13 Порядку № 1082).

Відповідно до пункту 3 розділу І цього Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Мінекономіки, у листі від 03.09.2020 № 3304-04-53972-06 зазначає що визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту здійснюється за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно - транспортної інфраструктури. Проте код Єдиного закупівельного словника зазначається в ЕСЗ замовником самостійно із зазначенням коду, який найбільше відповідає предмету закупівлі.

Відповідач у висновку зазначає, що замовник мав би обрати наступну номенклатурну позицію щодо групи цифр за категорією, що на його думку, відповідають назві, та описує послугу, яка становить предмет закупівлі, а саме: 45233142-6 - ремонт доріг (Road repair works). При цьому, у технічних вимогах, викладених в додатку 4 до тендерної документації, визначено, що під час надання послуг замовнику, учасником-переможцем буде здійснюватися ряд інших будівельних, ремонтних та дорожніх робіт, що включаються до предмету закупівлі.

Тобто, в даному випадку здійснюється закупівля однієї позиції - послуги з поточного ремонту певного об'єкта, у рамках виконання якої можуть виконуватися різні види будівельних, дорожніх та інших робіт, які не є окремими номенклатурними позиціями предмета закупівлі. Саме тому замовником, при визначенні коду закупівлі було узагальнено всі види робіт на об'єкті та об'єднано в одну категорію.

Відповідач, посилаючись на пункт 14 Порядку № 1082, який не відноситься до розміщення інформації щодо послуг з поточного ремонту відповідно до абзацу 6 пункту 13 цього Порядку, вказує замовнику у своєму висновку, що той повинен здійснити додаткову класифікацію предмета закупівлі за категорією (п'ятою цифрою показника), що прямо суперечить пункту 3 розділу І Порядку № 708, Закону.

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ЯК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономіки від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг визначаються Порядком № 708.

Колегія суддів вважає, що позивачем дотримано всіх вимог законодавства, і правильно визначено предмет закупівлі: ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь: «Послуги з благоустрою населених пунктів - поточний ремонт асфальтобетонного дорожнього покриття вул. Олександра Кушніржа у м. Хмельницькому».

З наведеного слідує, що оскільки судовим розглядом встановлено, що позивачем дотримано норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не може вважатись правомірним, відтак підлягає скасуванню.

Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Аналогічного висновку дійшов й Восьмий апеляційний адміністративний суд у постанові від 21.02.2023, справа № 500/2755/22

Позиція суду: поточний ремонт - це широкий комплекс робіт, а не лише покриття дороги, чи латання вибоїн, тому обраний нами код найбільше відповідає даній послузі.

Замовником було вибрано Код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, що є належним для ширшого обсягу робіт та послуг, в тому числі для такої послуги як поточний середній ремонт вулиці.

Відтак вірним є висновок суду попередньої інстанції про те, що відповідач дійшов помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах, через що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими, відтак підлягають задоволенню.

Водночас маємо й протилежну позицію Шостого апеляційного адміністративного суду у постанові від 15.01.2024, справа № 620/10718/23

Позиція суду: колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач, під час внесення інформації до оголошення про проведення відкритих торгів у полі: «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі»,- мав зазначити 51314000-6 - Послуги зі встановлення відеоапаратури.

Коментар: враховуючи викладене вище позиція суддів різниця, а позиція Верховного суду щодо даного питання відсутня. Тому рекомендуємо замовникам, які не готові оскаржувати висновки моніторингів все ж таки зазначати код та назву номенклатурної(их) позиції(й) предмета закупівлі послуг з поточного ремонту, визначених згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, якщо такий код можливо визначити.

А якщо замовник готовий оскаржувати висновок моніторингу в судовому порядку, то під час внесення інформації щодо предмета закупівлі в описі можна зазначати, що:

«Керуючись Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10.01.2024 № 560/12270/23 та Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.02.2023 № 500/2755/22 під час оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів номенклатурні позиції на виконання вимог пункту 14 Порядку № 1082 не зазначаються, адже вимоги пункту 14 Порядку № 1082 не відноситься до розміщення інформації щодо послуг з поточного ремонту відповідно до абзацу 6 пункту 13 цього Порядку».