Особливістю договорів про закупівлю є те, що вносити зміни до істотних умов таких договорів законодавство дозволяє виключно у певних випадках.
При цьому, одним із найбільш дискусійних питань, яке викликає чимало суперечок при формуванні проєкту договору та його укладенні є зазначення в проєкті договору про закупівлю випадків для зміни істотних умов договору про закупівлю, які передбачені пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Зокрема, замовники задаються питаннями щодо необхідності передбачення в проєкті договору всіх випадків, які передбачені пунктом 19 Особливостей, чи тільки тих, які стосуються певного предмета закупівлі.
Тому далі з’ясовуємо особливості встановлення в договорі про закупівлю випадків, для зміни істотних умов договору про закупівлю, які передбачені пунктом 19 Особливостей.
Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Так, статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону) визначено відомості, які повинна містити тендерна документація. Однією з таких вимог є пункт 8 частини 2 статті 22 Закону - проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Окрім цього, законодавство містить вимоги до формування проєкту договору при здійсненні закупівлі через електронний каталог. Зокрема, абзац 3 пункту 57 Постанови Кабміну від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» (далі-Постанова № 822) передбачає, що запит пропозицій постачальників повинен містити проєкт договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. Проект договору не повинен містити характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників з урахуванням положень абзацу другого цього пункту.
Отож, зазначені норми закупівельного законодавства є єдиними, які визначають вимоги до формування проєкту договору про закупівлю.
При цьому, з аналізу зазначених норм вбачається, що пункт 8 частини 2 статті 22 Закону зобов’язує замовників визначати в проєкті договору виключно порядок змін умов договору. Тобто певний алгоритм дій сторін договору при внесенні змін до договору.
Проте, порядок змін умов договору не слід ототожнювати із підставами для внесення змін до договору, оскільки за свою правовою природою це різні поняття.
Тому підстави, які визначені пунктом 19 Особливостей, законодавство не зобов’язує визначати в проєкті договору.
До прикладу, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №160/14058/21 від 14 грудня 2023 року при розгляді справи, яка стосувалася (не)обов’язковості включення в проєкт договору підстав, які визначені в частині 5 статті 41 Закону та які є аналогічними до пункту 19 Особливостей, зазначив, що норми Закону №922-VII не зобов`язують замовника повністю цитувати норми закону у проєкті договору, зокрема, приписи статті частини п`ятої статті 41 Закону №922-VII які і так мають імперативний характер.
Таким чином, згідно викладеного видається, що не зазначення у проєкті договору про закупівлю випадків внесення змін до договору про закупівлю не слід трактувати як не зазначення порядку внесення змін до договору про закупівлю.
Однак варто звернути увагу, що Державна аудиторська служба України (далі-ДАСУ) ототожнює поняття «порядок змін умов договору» та «підстави для внесення змін до договору», що можна розглянути в наступному висновку.
Коментар: аудитори у даному висновку визначили відсутність в тендерній документації підстав для внесення змін до договору як відсутність порядку змін умов договору, що, в свою чергу, потрактували як порушення при формуванні тендерної документації.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Отож, з огляду на практику моніторингу, замовникам доцільно зазначати у проєкті договору про закупівлю підстави для внесення змін до його істотних умов, які визначені пунктом 19 Особливостей. Адже, чіткий перелік випадків для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю разом із порядком змін умов договору сприятиме правомірному внесенню змін до договору, зокрема врегулюванню умов документального підтвердження настання тої чи іншої підстави в умовах договору про закупівлю.
Що стосується проєкту договору при здійсненні закупівлі через електронний каталог, то в абзаці 3 пункту 57 Постанови №822 йдеться, що проєкт договору повинен містити обов’язкове зазначення підстав та у разі потреби порядок змін його умов.
Тобто дана норма передбачає, що в проєкті договору повинні бути зазначені «підстави для внесення змін до договору». Однак не деталізовано чи повинні бути визначені підстави для внесення змін до істотних чи неістотних умов договору.
Проте, замовникам при здійсненні закупівлі через електронний каталог, як і у випадку формування проєкту договору при проведенні відкритих торгів, також доцільно в таких проєктах договорів передбачати підстави для внесення змін до договору про закупівлю, які визначені пунктом 19 Особливостей.
Чи потрібно всі підстави включати в проєкт договору?
Розглянуті норми закупівельного законодавства не містять вимог щодо відображення в проєкті договору підстав для внесення змін до істотних умов договору, які визначені пунктом 19 Особливостей. Зокрема, що стосується визначення в проєкті договору всіх підстав, які передбачені пунктом 19 Особливостей.
Проте, з аналізу розглянутих норм варто дійти до висновку, що включати в проєкт договору варто ті підстави, які безпосередньо стосуються предмета закупівлі та які сторони договору можуть застосовувати при внесенні змін до договору.
До прикладу, при закупівлі робіт та послуг замовникам не варто в проєкт договору включати підставу, яка передбачена підпунктом 2 пункту 19 Особливостей та застосовується виключно для придбання товарів.
Окрім цього, варто врахувати, що окремі підстави для внесення змін до договору про закупівлю, зокрема, які визначені підпунктом 9 пункту 19 Особливостей, стосуються окремих предметів закупівель.
Так, при закупівлі товарів та послуг не варто зазначати підпункт 9 пункту 19 Особливостей - зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації» (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.
Адже наведена підстава для внесення змін до договору не стосується предметів закупівель - товарів та послуг, та яку сторони договору не зможуть застосувати при внесенні змін до договору.
Зазначену гіпотезу поділяє ДАСУ, що можна розглянути у наступному висновку.
При цьому, включати в проєкт договору підпункт 9 пункту 19 Особливостей потрібно виключно при закупівлі робіт з будівництва об'єктів нерухомого майна безпосередньо у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. N 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації», як має місце у випадку, застосування підпункту 9 пункту 19 Особливостей, про що більше можна дізнатися в статті Узгодження зменшення обсягів та / або ціни в договорі будівельних робіт за пп. 9 п. 19 Особливостей.
Натомість, якщо проводиться закупівля робіт не на виконання приписів постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. N 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації» включати підпункт 9 пункту 19 Особливостей в проєкт договору обов’язку немає.
В подібний спосіб потрібно застосовувати підпункт 10 пункту 19 Особливостей - співфінансування в обсязі не
менш як 75 відсотків ціни договору про закупівлю, укладеного оператором системи передачі електричної енергії, за кошти кредитів, позик, грантів, що надаються відповідно до міжнародних договорів України організаціями, зазначеними у частині другій статті 6 Закону, із подальшим застосуванням правил і процедур, встановлених організацією, що здійснює таке співфінансування.
Так, зазначена норма стосується виключного суб’єкта - оператора системи передачі електричної енергії, яким є ПрАТ «Національна енергетична компанія „Укренерго“». І тому інші замовники не повинні передбачати підпункт 10 пункту 19 Особливостей в проєкті договору.
Підсумки
- При формуванні проєкту договору про закупівлю замовникам доцільно зазначати підстави для внесення змін до його істотних умов, визначені пунктом 19 Особливостей.
- Законодавство не зобов’язує при здійсненні закупівель включати в проєкт договору всі підстави, які визначені пунктом 19 Особливостей.
Включати в проєкт договору варто ті підстави, які безпосередньо стосуються предмета закупівлі/окремих замовників та які сторони договору можуть застосовувати при внесенні змін до договору.
