Згідно абзацу 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Особливістю законодавства про публічні закупівлі є те, що зміни до істотних умов договору про закупівлю дозволяється вносити лише відповідно до підстав, визначених у пункті 19 Особливостей, які переважно дублюють положення частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Однак в Особливостях з’явилась нова підстава для внесення змін до договору про закупівлю, яка передбачена підпунктом 9 пункту 19 Особливостей та яку далі розглянемо детальніше.
Що передбачає підпункт 9 пункту 19 Особливостей?
Згідно розглядуваної підстави внести зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони можуть в разі, зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації» (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.
Аналіз цієї норми показує, що внесення змін до договору про закупівлю вимагає дотримання наступних умов:
- зменшення обсягу закупівлі та / або ціни;
- договір укладений для виконання робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації» (далі-Постанова №382);
- розроблення проєктної документації повинно бути покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проєктної документації в установленому законодавством порядку.
Отож, якщо всіх наведених вище умов буде дотримано при укладенні договору про закупівлю, сторони договору можуть внести зміни до договору згідно підпункту 9 пункту 19 Особливостей.
Далі детальніше розглянемо окремі умови для внесення змін до договору про закупівлю згідно розглядуваної підстави.
Зменшення обсягу закупівлі та / або ціни договору
Дана умова передбачає, що внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку зменшення обсягу закупівлі та / або його ціни. Зазначена підстава дозволяє зменшувати обсяг закупівлі окремо, ціну договору окремо, або ж застосовувати одночасне зменшення обох параметрів. Натомість збільшення обсягу закупівлі та / або ціни договору дана підстава не дозволяє.
Договір укладений для робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382
Відповідно до підпункту 9 пункту 19 Особливостей, зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені виключно у випадку, коли предметом закупівлі є роботи з будівництва об'єктів нерухомого майна, тобто внести зміни можна виключно до договору будівельного підряду.
Водночас згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
Як бачимо, згідно наведених норм, договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд.
Водночас Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закон України «Про архітектурну діяльність» до будівництва відносять - нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт.
Тому можна припустити, що підпункт 9 пункту 19 Особливостей стосується договорів будівельного підряду, які укладені для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.
Однак тут потрібно також звернутися до положень Постанови № 382.
Пункти 1 та 4 Постанови № 382 визначають процедуру реалізації цього експериментального проєкту та його замовників (служби відновлення та розвитку інфраструктури в областях, облдержадміністрації / обласні військові адміністрації).
Відповідно до пункту 6 Постанови № 382, відновлення населених пунктів у межах проєкту включає: виготовлення проєктної документації (проєктно-кошторисної документації), нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт, поточний ремонт і придбання товарів.
Також, відновлення об’єктів нерухомого майна (індивідуальних житлових будинків) шляхом нового будівництва здійснюється на підставі наданих замовником робіт та обраних власником знищеного нерухомого майна планувальних рішень, з урахуванням площі знищеного об’єкта нерухомого майна (загальна площа нового об’єкта будівництва не більш ніж 140 кв. метрів).
З огляду на вищезазначене, відновлення населених пунктів за Постановою № 382 є ширшим поняттям, ніж «будівництво» згідно Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності» та «Про архітектурну діяльність», оскільки включає також поточний ремонт та придбання товарів.
Однак Постанова №382, визначаючи поняття «відновлення», не містить норм, які б розширювали чи деталізували перелік саме будівельних робіт для застосування даного підпункту.
Таким чином, застосовувати підпункт 9 пункту 19 Особливостей є можливим виключно при укладенні договору будівельного підряду на ті види робіт, які відповідають визначенню «будівництва» згідно із Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» та «Про архітектурну діяльність», а саме: нове будівництво, реконструкцію, реставрацію та капітальний ремонт.
Розроблення проектної документації повинно бути покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку
Ще однією обов’язковою умовою для внесення змін до договору про закупівлю згідно підпункту 9 пункту 19 Особливостей є покладення розроблення проектної документації на підрядника, який безпосередньо виконуватиме умови договору будівельного підряду.
Окрім цього, цією ж нормою деталізовано, що проектна документація, на підставі якої буде здійснюватися будівництво, повинна пройти експертизу та бути затвердженої в установленому законодавством порядку.
Водночас норми Постанови №382 містять умови щодо покладення на підрядника, який здійснюватиме будівельні роботи, розроблення проектної документації.
Зокрема, пункт 11 Постанови №382 визначає, що закупівля товарів, робіт і послуг у рамках реалізації експериментального проекту здійснюється з дотриманням вимог законодавства про проведення закупівель, зокрема в умовах воєнного стану.
Закупівля робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна (індивідуальних житлових будинків) в населених пунктах у рамках реалізації експериментального проекту може здійснюватися з покладенням на підрядника розроблення проектної документації. Розроблення проектної документації на відновлення об’єктів нерухомого майна (індивідуальних житлових будинків) в населених пунктах шляхом нового будівництва у цьому випадку здійснюється відповідно до Порядку розроблення, здійснення експертизи та застосування проектів повторного використання у будівництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 жовтня 2022 р. № 1160.
Таким чином, вбачається, що внести зміни до договору про закупівлю на підставі підпункту 9 пункту 19 Особливостей сторони договору можуть, якщо розроблення проектної документації буде покладено на підрядника, який здійснюватиме будівельні роботи за тим самим об’єктом, зокрема як це визначено пунктом 11 Постанови № 382.
Натомість при розробленні проектної документації не підрядником, внести зміни до договору про закупівлю підпункт 9 пункту 19 Особливостей не дозволяє.
Водночас чи можливо здійснити закупівлю робіт з будівництва із розробленням проектної документації однією закупівлею дізнаєтеся за посиланням.
При яких предметах закупівлі потрібно включати дану підставу для внесення змін до договору про закупівлю?
При здійсненні закупівлі важливим є формування проєкту договору, який повинен відповідати приписам законодавчих норм. Водночас, як підготувати договір будівельного підряду можна дізнатися в статті Що врахувати при формуванні проєкту договору підряду.
При цьому, при формуванні проєкту договору важливим моментом є (не)включення до проєкту договору підстав, які визначені пунктом 19 Особливостей та які безпосередньо не стосуються предмета закупівлі, як це має місце, до прикладу, при включенні до проєкту договору підпункту 2 пункту 19 Особливостей, при закупівлях послуг і робіт, що активно моніторить Державна аудиторська служба України (далі - ДАСУ).
Тому видається, що включати підпункт 9 пункту 19 Особливостей до проєкту договору при закупівлях товарів і послуг підстав немає, що підтверджується практикою ДАСУ.
Як бачимо, аудитори не вважають правомірним при закупівлях предмета закупівлі товари включати в проєкт договору підпункт 9 пункту 19 Особливостей.
Водночас трапляються висновки ДАСУ, в яких аудитори не вважають правомірним включення в проєкт договору підпункт 9 пункту 19 Особливостей при закупівлях робіт, які не виконуються безпосередньо на виконання приписів Постанови №382.
У відповідності до наведеного висновку ДАСУ вбачається, що якщо договір будівельного підряду укладається не на виконання приписів Постанови №382, то і включати підпункт 9 пункту 19 Особливостей до проєкту договору підстав немає.
Підсумки
1. Внести зміни до договору про закупівлю згідно підпункту 9 пункту 19 Особливостей сторони договору можуть, якщо буде дотримано наступних умов:
- зменшення обсягу закупівлі та / або ціни;
- договір укладений для виконання робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації»;
- розроблення проектної документації повинно бути покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.
2. При укладенні договору будівельного підряду підпункт 9 пункту 19 Особливостей потрібно вносити лише до договорів, які укладаються на виконання приписів Постанови №382.
При укладенні договорів про закупівлю робіт, які не стосуються виконання приписів Постанови №382, а також у разі закупівель товарів і послуг, підстав для застосування підпункту 9 пункту 19 Особливостей немає.