Чи потрібно оприлюднювати повідомлення про внесення змін до не істотних умов договору про закупівлю, який укладений згідно Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості)? Таке запитання ми часто отримуємо від закупівельників, тож розберемося із ним у цьому матеріалі.
На практиці замовники оприлюднюють будь-які зміни, які вносяться до договору про закупівлю не зважаючи на те, чи такі умови є істотними чи ні, і увага у таких замовників більш прикута до того, який підпункту пункту 19 Особливостей обрати, як підставу для внесення змін. Але чітке розуміння та розмежування даних понять має важливе значення для подальших дій самого замовника, в частині чи необхідності оприлюднення зміни до договору про закупівлю.
Нагадаємо, що нормами пункту 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі, згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.
Таким чином, договір укладений за результатами закупівлі проведеної згідно пункту 10 та / або 13 Особливостей є договором про закупівлю, а саме:
- договір, укладений за виключенням, визначеним пунктом 13 Особливостей.
Якщо аналізувати положення пунктів 19 та 20 Особливостей, то дані норми скеровують замовника до істотних умов договору про закупівлю. Так як договір укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень Закону та Особливостей, то за загальними нормами зазначених кодексі вбачається, що істотні умови договору є:
- предмет (найменування (номенклатура, асортимент));
- кількість продукції (робіт, послуг);
- вимоги до їхньої якості;
- ціна договору;
- строк дії договору;
- та інші істотні умови визначенні окремими нормативно – правовими актами чи необхідні для договорів певного виду;
- а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.
Тобто, це свідчить про те, що є умови договору про закупівлю, які визначенні істотними загальними нормами законодавства, а є умови договору про закупівлю, які можуть бути визначенні як істотні іншими окремими спеціальними нормативно-правовими актами, які також в обов’язковому порядку мають бути враховані замовником. І в свою чергу, умови які не визначенні істотними загальними або спеціальними нормами можна вважати неістотними. Але все не так просто, замовнику слід зрозуміти підхід визначення неістотних умов договору про закупівлю.
Як правильно визначати, які умови є істотними, а які ні?
Крок 1. Аналіз загальних та спеціальних норм законодавств на предмет визначення істотних умов у таких нормативно-правових актах. Для чого потрібно це робити? Задля визначення істотних умов, які встановленні законодавцем, або які є необхідні для договорів окремого виду. У свою чергу, якщо такі умови не визначенні як істотними, то в такому випадку замовник може вважати такі умови не істотні, до прикладу. Детальніше про те, як визначити які умови договору про закупівлю є істотними, а які ні читайте за посиланням.
Крок 2. Аналіз умов самого договору про закупівлю. Щодо чого аналізуємо умови укладеного договору? Перевіряємо в укладеному договорі положення, які визначають, які умови договору є істотними, до прокладу: «Сторони даного договору домовилися, що істотними є предмет (найменування (номенклатура, асортимент)), кількість продукції (послуг чи робіт), вимоги до їхньої якості, ціна договору та строк дії договору». Наявності таких умов договору про закупівлю підтверджує, що сторони визначили, які умов у відповідності до даного договору є істотними, а тому відповідно якщо сторонами будуть вноситися зміни до істотних умов договору про закупівлі такі зміни підлягають оприлюдненню.
Але, на практиці значна кількість замовників не прописують в умовах договору, які умови є істотними, а тому таким замовника потрібно керуватися загальними спеціальними нормами законодавства, які визначають істотні умови договору до конкретного виду договору або розуміти, що у таких випадка всі умови договору є істотними.
Звичайно, у замовника може виникнути питання, якщо сторони в договорі погодили умови та визначили, які умови договору є істотними водночас, такі умови не відповідають умовам які визначенні спеціальним нормативними актами? У такому випадку, безпечніший вихід для замовника все ж таки враховувати норми спеціального законодавства та вважати істотними ті умови, які встановленні такими нормами права.
Крок 3. Укладання додаткової угоди про внесення змін. Замовник вносить зміни до неістотних умов договору аналогічно, як і до істотних умов договору, тобто в письмовій формі шляхом укладання додаткової угоди. Єдина відмінність, що такі зміни не оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель, а зберігають разом з договором про закупівлю, так як це є невід’ємна частина такого договору.
Чи потрібно оприлюднювати повідомлення про внесення змін до неістотних умов?
Пункт 19 Особливостей визначає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13 Особливостей) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначенні у даному пункті.
У відповідності до пункту 20 Особливостей, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію:
- 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
……..
7) дата внесення змін до договору про закупівлю;
8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цього пункту;
9) опис змін, що внесені до істотних умов договору про закупівлю.
Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.
Тобто, зазначенні норми стосуються істотних умов договору про закупівлю та є обов’язковими для замовника у разі внесення змін з підстав визначених у пункті 19 Особливостей. Відповідно обов’язок оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю стосується виключно випадків внесення змін до істотних його умов договору про закупівлю. Тож, у разі внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю у замовника відсутній обов’язок оприлюднювати такі зміни та / або вносити зміни з підстав визначених пунктом 19 Особливостей.
Тому, рекомендуємо у проєкті договору про закупівлю чітко визначати, які умови є істотними, наприклад: «Істотними умовами цього Договору є предмет договору (номенклатура, асортимент), ціна та строк дії договору, а також умови, визнані такими за законом. Інші умови Договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Господарського та Цивільного кодексів».
Яка думка ДАСУ?
Перегляд окремих висновків моніторингів ДАСУ, можна зробити висновок про те, що якщо вносяться зміни не до істотних умов договору про закупівлю та такі зміни не були оприлюдненні в електронній системі закупівель, головне для замовника це вчасно надати інформацію та обґрунтувати свої дії. Обґрунтуванням правомірності дій є те, що замовник вносив зміни до умов договору про закупівлю, які не є істотними, а тому і не підлягають оприлюдненню в електронній системі закупівель, до прикладу.
Моніторинг закупівлі UA-M-2023-01-10-000080, оголошення UA-2022-09-21-010884-a
У рамках проведення моніторингу закупівлі перевіряючи було скеровано запит на замовника наступного змісту: у межах проведення моніторингу процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація» (ІД: UA-2022-09-21-010884-a), постала потреба в отриманні пояснень та інформації з наступного питання.
В електронній системі закупівель Вами опубліковані повідомлення про зміни до Договору від 03.11.2022 № 124-11/22 згідно з додатковими угод від 01.12.2022 №2, від 20.12.2022 № 3 та від 20.12.2022 №4.
Враховуючи вищевикладене, прошу повідомити чи вносились зміни до Договору від 03.11.2022 № 124-11/22 згідно з додатковою угодою № 1, якщо так просимо надати додаткову угоду №1.
Пояснення замовника: відповідно до рішення Виконавчого комітету міської ради від 02.11.2022 № 302 «Про внесення змін до бюджету міської територіальної громади на 2022 рік», було здійснено вивільнення коштів в зв’язку із закінченням бюджетного року. Додаткова угода № 1 від 15.11.2022 до договору «124-11/22 від 03.11.2022 року на виконання робіт по об’єкту: «Капітальний ремонт трубопроводу зонування холодного водопостачання 2-го та 4-го мікрорайонів по вулиці _____________, згідно ДК 021:2015 код 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація», є підставою для зменшення бюджетних зобов’язань, які зареєстровані за цим договором в Державній казначейській службі України в зв’язку із закінченням бюджетного року, що не призводить до зміни ціни вищезазначеного договору про закупівлю та не являється істотною умовою договору про закупівлю.
Витяг з висновку моніторингу: за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, внесення змін до тендерної документації, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору – порушень не встановлено.
Моніторинг UA-M-2022-04-20-000050, оголошення UA-2021-11-23-003504-c.
У рамках проведення моніторингу закупівлі перевіряючи було скеровано запит на замовника наступного змісту: умежах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Витратні матеріали для проведення процедур гемодіалізу, витратні матеріали для проведення гемоперфузії» (інформацію про закупівлю опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-11-23-003504-c), постала потреба в отриманні наступних пояснень:
В електронній системі закупівель розміщена додаткова угода № 2 від 10.03.2022 до укладеного договору №203ХМ про закупівлю товарів від 24.01.2022 щодо зміни ціни на окремі партії товарів.
У зв’язку з чим, надайте обґрунтування та документальне підтвердження зміни цін на витратні матеріали (зокрема, надані постачальником документи щодо підстав для зміни цін).
Крім того, просимо надати через електронну систему закупівель додаткову угоду №1 до укладеного договору №203ХМ про закупівлю товарів від 24.01.2022.
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень просимо долучити їх документальне підтвердження.
Пояснення замовника: щодо додаткової угоди № 1, то така угода дійсно укладалася. Зазначена угода стосується зміни місць поставки товарів. Оскільки місце поставки не являється істотною умовою договору та частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов’язку оприлюднення такої угоди, то вона не оприлюднювалася в електронній системі закупівель.
Витяг з висновку моніторингу: за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення (змін до нього), відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено.
Підсумки
У разі внесення змін до договору про закупівлю в частині неістотних умов договору про закупівлю, за умови, що таким договором визначено чіткий перелік його істотних умов, замовник не має обов’язку та підстав оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та самі зміни.
