Замовники, які уклали договори про закупівлю відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) у майбутньому може виникнути необхідність внесення змін до умов такого договору. У даній статті наведено загальні правила встановленні чинним законодавством щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю та порядок їх зміни.
Положеннями пункту 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі, згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7 та 8 статті 41 Закону, та цих особливостей.
Тож, Особливості чітко вказали на те, що договір укладений за проведеною закупівлею згідно пунктами 10 та 13 Особливостей, а саме: шляхом проведення відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями або шляхом застосування електронного каталогу (за умови, що вартість предмета закупівлю дорівнює або перевищує 100 тис. грн) або у випадках наведених, як виключення, у пункті 13 Особливостей є договором про закупівлю.
Господарський договір є основною правовою формою, що опосередковує суспільні відносини щодо організації та здійснення господарської діяльності. Господарський кодекс України (надалі – ГКУ) не містить чіткого визначення господарського договору. Разом з тим, з огляду на зміст глав 19, 20 та 22 ГКУ господарський договір може розглядатися:
Відповідно, господарський договір можна визначити як засноване на угоді сторін і зафіксоване у встановленій законом формі зобов'язання між суб'єктами господарювання, суб'єктами організаційно-господарських повноважень, негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами, змістом якого є взаємні права і обов'язки сторін у сфері господарювання.
Підсумовуючи, договір про закупівлю це домовленість двох сторін (замовника та переможця) за результатами закупівель:
- відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями;
- електронного каталогу (за умови, що вартість предмета закупівлю дорівнює або перевищує 100 тис. грн);
- без використання електронної системи закупівель на підставах визначених пунктом 13 Особливостей
та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Розділяємо істотні умови договору про закупівлю та не істотні
Пунктом 19 Особливостей встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, окрім випадків визначених цим пунктом.
Які умови є істотними? У даному випадку враховуємо, на сам перед положення Цивільного кодексу України та ГКУ. Згідно частини 3 статті 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Частиною 4 цієї ж статті ГКУ визначено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їхньої якості.
Тобто, згідно норм ГКУ визначено, що істотними умовами господарського договору є предмет (найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їхньої якості), ціна та строк дії договору.
Також, варто врахувати положення частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ), якими визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.
Аналогічні положення містяться в частині 2 статті 180 Господарського кодексу України, якою визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода.
Тож, положеннями ГКУ та ЦКУ визначено, що істотними є не лише умови, які визначенні у статтях 638 ЦКУ та 180 ГКУ, але і умови, які визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду. Що ж у даному випадку замовнику потрібно врахувати також істотні умови договору про закупівлю, які визначенні спеціальними нормативно – правовими актами.
Для прикладу: Законом України «Про ринок електричної енергії» встановлений вид договору згідно якого здійснюється постачання електричної енергії – договір про постачання електричної енергії споживачу. Нормами частини 7 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» та пункту 3.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 визначені істотні умови договору про постачання електричної енергії споживачу, які обов’язково замовник має включити до умов договору.
Договір підряду. Згідно статті 837 ЦКУ за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл. Інші вимоги, які сторони включають у договір підряду визначенні главою 61 ЦКУ та у главі 33 ГКУ.
Тобто, законодавцем встановлено, що істотні умови договору про закупівлю залежать від предмету та специфіки закупівлі, які мають бути враховані замовник ще під час підготовки проєкту договору про закупівлю.
Отже, з наведено можна зробити висновок, шо істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їхньої якості), ціна та строк дії договору та інші істотні умови визначенні окремими нормативно – правовими актами чи необхідні для договорів певного виду.
Важливо: у проєкті договору про закупівлю варто чітко визначити, які умови є істотними, наприклад: «Істотними умовами цього Договору є предмет договору (номенклатура, асортимент), ціна та строк дії договору, а також умови, визнані такими за законом. Інші умови Договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Господарського та Цивільного кодексів».
Відповідно передбачивши, які умови договору є істотними, а які ні, ми будемо в подальшому розуміти свій алгоритм дій.
Зміна істотних умов договору про закупівлю
І так, пунктом 19 Особливостей унормовано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Детальніше з особливостями внесення змін за даним випадком можна ознайомитися у статті розміщеній на платформі TNDR. «Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із продовженням строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань відповідно до Особливостей»;
- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку з зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, а також у зв'язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Детальніше з особливостями внесення змін за даним випадком можна ознайомитися у статті розміщеній на платформі TNDR. «Зміни договору про закупівлю у зв’язку із зміною індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін, нормативів, середньозважених цін на електроенергію на..»;
- зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону.
Отож, Особливостями визначенні випадки за наявності яких замовник може внести зміни до істотних умов договору про закупівлю. Тож, які дії замовника?
Крок № 1. Керуємося умовами договору про закупівлю під час внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Тож ще на етапі підготовки проєкту договору про закупівлю необхідно передбачити що вважатиметься підставою для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, яке потрібно документальне підтвердження та чи необхідне воно взагалі тощо. Маючи такі умови в нас не поставатимуть запитання на кшталт: а чи підходить мені документ наданий постачальником; чи маю я право на підставі такого документи внести зміни до договору про закупівлю тощо. Відповідно перевіряємо чи надано постачальником товару / надавачем послуг / виконавцем робіт необхідну інформацію та документи.
Крок № 2. Укладаємо додаткову угоду. Якщо інформація та документи надані постачальником товару / надавачем послуг / виконавцем робіт відповідають умовам діючого договору про закупівлю або визначенні умовами такого договору, то переходимо до укладення додаткової угоди.
Крок № 3. Оприлюднюємо інформацію та документ(и) в електронній системі закупівель. Пунктом 19 Особливостей визначено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей. Пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону визначено, що повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону (з урахуванням Особливостей читаємо як: передбачених пунктом 19 Особливостей) оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель протягом 3 робочих днів з дня внесення змін. Також враховуємо вимоги пункту 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, а саме: договір про закупівлю, додатки до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF.
Тож в електронній системі закупівель замовник протягом 3 робочих днів з дня внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках визначених пунктом 19 Особливостей має оприлюднити:
- повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, вимоги до якого визначені пунктом 20 Особливостей;
- додаткову угоду в форматі PDF.
Чи потрібно робити протокол у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю?
Відповідно до частини 10 статті 11 Закону рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою. Проте у випадку внесення змін до договору про закупівлю таке рішення приймається підписантом, адже саме він й підписує додаткову угоду, відповідно уповноважена особа ніякого рішення не приймає. Тому робити протокол уповноваженої особи про внесення змін до договору про закупівлю, зокрема до істотних умов такого договору не потрібно.
А що з неістотними умовами договору про закупівлю?
Як ми з вами вже проаналізували законодавство зобов’язує замовника оприлюднювати в електронній системі закупівель інформацію та документи у разі внесення змін виключно до істотних умов договору про закупівлю, які визначені пунктом 19 Особливостей. Тому змінюючи неістотні умови договору про закупівлю замовник не має публікувати повідомлення про внесення таких змін та додаткову угоду, а залишає їх у себе.
Підсумки
Договір про закупівлю це домовленість двох сторін (замовника та переможця) за результатами закупівель: відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями / через електронний каталог (за умови, що вартість предмета закупівлю дорівнює або перевищує 100 тис. грн) та закупівлі без використання електронної системи закупівель на підставах визначених пунктом 13 Особливостей, та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їхньої якості), ціна та строк дії договору та інші істотні умови визначенні окремими нормативно – правовими актами чи необхідні для договорів певного виду, за умови, що замовник зазначив про це в умовах договору про закупівлю.
Пунктом 19 Особливостей визначенні випадки за наявності яких замовник може внести зміни до істотних умов договору про закупівлю. За результатами таких змін замовник має оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, вимоги до якого визначені пунктом 20 Особливостей та додаткову угоду в форматі PDF протягом 3 робочих днів з дня їх внесення.
Змінюючи неістотні умови договору про закупівлю замовник не має публікувати повідомлення про внесення таких змін та додаткову угоду, а залишає їх у себе.
