Жоден закупівельник не застрахований від моніторингу закупівлі на будь-якому етапі її проведення. Тому при моніторингу будь-якої закупівлі необхідно врахувати всі тонкощі публічного законодавства. В цьому матеріалі розглянемо чи можна оприлюднювати звіт про виконання договору про закупівлю під час проведення моніторингу закупівлі органами ДАСУ.
Звернемось до норм Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припиненя або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та Закону України «Про публічні закупівлю» (далі – Закон).
Пункт 14 частини 1 статті 1 Закону визначає, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі” (пункт 23 Особливостей).
Згідно абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Абзац 2 частини 3 статті 8 Закону встановлює, що повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 5 статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
З огляду на розглянуті норми розпочатий моніторинг не забороняє замовнику оприлюднити звіт про виконання договору про закупівлю. При цьому пункт 4 Особливостей в свою чергу зобов’язує замовника у разі виконання сторонами договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 Особливостей, або закінчення строку дії такого договору про закупівлю за умови його виконання сторонами, або його розірвання замовник оприлюднити звіт про виконання договору про закупівлю у строки, визначені пунктом 12 частини першої статті 10 Закону.
Пункт 12 частини 1 статті 10 Закону визначає, що звіт про виконання договору про закупівлю публікується замовником протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.
З огляду на дану норму, в замовника наявний обов’язок щодо звітування протягом 20 робочих днів при настанні однієї з трьох наступних подій:
- виконання сторонами договору про закупівлю;
- закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами;
- його розірвання.
Детальніше ознайомитися з строками звітування про виконання договору про закупівлю можна в матеріалі Коли останній день звітування про виконання договору про закупівлю.
Слід зазначити, що звітувати про виконання договору про закупівлю на підставі пункту 4 Особливостей замовники повинні у випадку, укладення договорів на підставі пункту 10 Особливостей за результатами проведення наступних видів закупівель:
- відкриті торги у порядку, визначеному пунктом 12-1 Особливостей або розділом “Порядок проведення відкритих торгів” Особливостей;
- закупівля через електронний каталог шляхом запиту пропозицій постачальників, якщо вартість предмета закупівлі .
Окрім цього частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена адміністративна відповідальність за неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі, яка тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 грн).
Практика моніторингів ДАСУ щодо оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю під час здійснення моніторингу закупівлі
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-11-23-009572-a: Під час моніторингу Замовником оприлюднено (11.01.2024) в електронній системі звіт про виконання договору про закупівлю, проте вищевказану калькуляцію не оприлюднено.
На запит Західного офісу Держаудитслужби щодо надання інформації про фактичну калькуляцію собівартості товару (насосної станції пожежної та насосу дренажного), що встановлювався при виконанні робіт за предметом закупівлі (з відповідним документальним підтвердженням), а також про причини не оприлюднення в електронній системі фактичної калькуляції собівартості вищевказаного товару разом із звітом про виконання договору про закупівлю Замовником повідомлено, що дану калькуляцію ПП «ПОЖТЕХБЕЗПЕКА ЛЬВІВ» надано, проте вона не була оприлюднена, оскільки вимог щодо ступеня локалізації у тендерній документації не було.
Висновок про наявність або відсутність порушень: За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення вимог вимоги абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, пунктів 3 та 28 Особливостей , а також пункту 13-1 Порядку № 861.
За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону, пунктів 3 та 10 Особливостей, а також пункту 13 Порядку № 861.
Крім того встановлено, що при укладені договіру про закупівлю не враховано норми статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 Постанови КМУ №668, чим порушено норми пунктів 3 та 17 Особливостей , а також частини 1 статті 41 Закону.
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-11-02-008859-a: Так, згідно з пунктом 12 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.
Відповідно до умов пункту 13.2 укладеного за результатами проведення досліджуваної процедури закупівлі договору від 22.11.2023 договір діє на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше ніж до 31.12.2023 включно, а в частині оплати за поставлений товар – до повного виконання сторонами узятих на себе зобов’язань. Замовником у наданій під час моніторингу інформації зазначено, що договір сторонами виконано, постачальник здійснив поставку товару в повному обсязі, оплата у розмірі 100% здійснена 04.12.2024 (платіжна інструкція №366 від 04.12.2023).
Однак, станом на час завершення моніторингу (13.02.2024) Замовником звіт про виконання договору про закупівлю за процедурою закупівлі UA-2023-11-02-008859-a в електронній системі закупівель не оприлюднено, чим порушено вимоги пунктів 3 та 4 Особливостей , а також пункту 12 частини 1 статті 10 Закону.
Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення вимог пунктів 3 та 4 Особливостей , а також пункту 12 частини 1 статті 10 Закону – оприлюднити звіт про виконання договору про закупівлю.
Однак тут потрібно звернути увагу, що позиція аудиторів суперечить приписам зазначеної норми, яка визначає, що замовник може звітувати про виконання договору про закупівлю при настанні одного із випадків, які визначені пунктом 4 Особливостей, проте не зобов’язує оприлюднювати звіт про виконання договору про закупівлю, якщо настала перша подія - виконання сторонами договору про закупівлю.
Тому замовники при виконанні договору про закупівлю раніше строку закінчення такого договору про закупівлю можуть обирати час опублікування звіту – протягом 20 робочих днів з моменту виконання сторонами договору про закупівлю, або ж закінчення строку дії такого договору про закупівлю за умови його виконання сторонами. Зазначеної позиції щодо обрання моменту, з якого замовники можуть звітувати про виконання договору про закупівлю в разі його виконання дотримується Третій апеляційний адміністративний суд в Постанові по справі № 332/4611/21(2-а/332/9/22) від 22.11.2022.
В таких ситуаціях рекомендуємо замовникам для недопущення порушень оприлюднювати звіт про виконання договору про закупівлю під час моніторингу та обґрунтовувати свою позицію тим, що замовник може звітувати про виконання договору про закупівлю при настанні одного із випадків, які визначені пунктом 4 Особливостей і не зобов’язаний оприлюднювати звіт про виконання договору про закупівлю, якщо настала перша подія - виконання сторонами договору про закупівлю та наводити Постанову Третього апеляційного адміністративного суду по справі № 332/4611/21(2-а/332/9/22) від 22.11.2022 або оскаржувати такий висновок до суду.
Підсумки
Публічне законодавство не містить заборон оприлюднювати звіт про виконання договору про закупівлю під час проведення моніторингу органами ДАСУ, а навпаки передбачає адміністративну відповідальність у випадку не оприлюднення або порушення строків оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю та зобов’язує замовника прозвітувати протягом 20 робочих днів при настанні однієї з трьох наступних подій:
- виконання сторонами договору про закупівлю;
- закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами;
- його розірвання.
Рекомендуємо замовникам оприлюднювати звіт про виконання договору про закупівлі не тільки по закупівлях визначених пунктом 4 Особливостей, а й по всіх інших закупівлях, по яких можливий моніторинг, оскільки при закінченні строку дії договору про закупівлю, який визначений в такому договорі, за відсутності в електронній системі закупівель звіту про виконання такого договору, орган ДАСУ вправі провести моніторинг процедури закупівлі, що висновується з аналізу позиції Верховного суду у постанові від 29.11.2023 № 200/5201/22, яка зводиться до того, що належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю при закінчення строку його дії можна вважати опублікований замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання цього договору. Відповідно, не опублікування звіту про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель дає підстави уважати, що строк (термін) дії договору про закупівлю не закінчився.