Чи існують обмеження у відсотках по збільшенню ціни за одиницю товару

Абзац 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припиненя або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Водночас під час виконання договору про закупівлю сторонам договору досить часто необхідно внести зміни до договору про закупівлю при виникненні певних обставин.

До слова, пункт 19 Особливостей дозволяє замовникам вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю.

Так, однією з найбільш частих підстав для внесення змін до договору про закупівлю, до якого дуже часто прибігає значна частина постачальників, є підпункт 2 пункту 19 Особливостей - погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Разом з тим, вносячи зміни до договору про закупівлю згідно даної підстави сторони договору повинні обов’язково дотриматися кількох умов, задля правомірного внесення змін до договору про закупівлю.

Більше про зазначену підставу для внесення змін до договору про закупівлю, а також про умови, яких повинні дотриматися сторони читайте в статті «Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку за Особливостями».

Та все ж, незважаючи на часте застосування зазначеної норми в сторін договору, зокрема в замовників, виникають сумніви щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару більше певного відсотка. Та чи існують певні відсоткові обмеження для внесення змін до договору про закупівлю згідно розглядуваної підстави?

Тут насамперед потрібно знову повернутися до підпункту 2 пункту 19 Особливостей та проаналізувати зазначену норму, а також порівняти положення зазначеної норми Особливостей із аналогічною нормою Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), яка діяла до набрання чинності Особливостями.

Так, Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» було доповнено Розділ X «Прикінцеві та перехідні положення»  Закону пунктом 3-7 такого змісту:

Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно на виконання зазначеної норми були прийняті Особливості, які набрали чинності 19.10.2022.

Далі наводимо норми Особливостей та Закону, які регулюють/регулювали внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

пп.2 п.19 Особливостей (діє з 19.10.2022 р.)

п.2 ч. 5 ст. 41 Закону (діяв до 19.10.2022 р.)

погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії

З аналізу зазначених норм вбачається, що існують певні відмінності в нормах, які визначають правила внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару в Особливостях та Законі.

Зокрема, в нормі Закону щодо внесення змін до договору про закупівлю існує обмеження щодо «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків».

Більше про позицію Великої палати Верховного суду щодо особливостей внесення змін до договору про закупівлю читайте в статті «Зміна ціни за одиницю товару: позиції Великої палати Верховного суду акцентуємо увагу на важливому».

Натомість в аналогічній нормі Особливостей це обмеження відсутнє. Тобто Особливості не визначають жодних відсоткових обмежень при зміні ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, зокрема в частині збільшення ціни за одиницю товару.

Відповідно сторони договору можуть вносити зміни до договору про закупівлю без обмеження певного відсотка.

Проте, замовникам при внесенні змін до договору про закупівлю варто пам’ятати про умови внесення змін до договору про закупівлю згідно даної норми, а також про принципи закупівель, зокрема принцип максимальної економії.

Окрім цього, замовникам слід звернути увагу, що внесення змін до договору про закупівлю є правом замовника, а не обов’язком про що наголошував Верховний суд в наступній постанові.

Постанова Касаційного господарського суду Верховного суду України по справі № 927/491/19 від 18.06.2021

Витяг з постанови суду: постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі про закупівлю. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Підсумки

Отож, діюче законодавство, зокрема норми Особливостей не містять жодних обмежень щодо відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, яку замовники можуть вносити на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Разом з тим, замовникам вносячи зміни до договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару слід враховувати принципи здійснення закупівель, а також вище розглянуту позицію Верховного суду України.