Пунктом 17Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3–5, 7 та 8 статті 41 Закону, та цих особливостей.
Окрім цього, пунктом 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.
Одним із таких випадків є підпункт 2 пункту 19 Особливостей: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Дана норма зазнала певних змін у порівнянні із нормою відомою нам із Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), які розглянемо далі.
Далі проаналізуємо умови застосування даної підстави для внесення змін до істотних умов договорів про закупівлю, укладених відповідно до Особливостей.
Умова № 1. Зміна ціни може відбуватись виключно за одиницю товару
Дана умова для внесення змін до договору про закупівлю не зазнала змін у порівнянні із нормами Закону. Тому сторони і далі можуть користуватись даною умовою для внесення змін до договору про закупівлю виключно у випадку закупівлі товару. Ґрунтовне пояснення у статті «Закупівля робіт чи послуг: чи включати в проєкт договору про закупівлю умову щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 %».
Умова № 2. Період коливання
Необхідною передумовою для внесення змін до договору про закупівлю є коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
Зазначена умова передбачає наступні умови:
- повинно відбутись коливання ціни такого товару на ринку;
- таке коливання повинно відбутись з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
В даному випадку сторони договору про закупівлю повинні насамперед підтвердити, що відбулось коливання ціни товару на ринку.
При цьому, норми Особливостей деталізують часові проміжки такого коливання:
- з моменту укладення договору про закупівлю;
або
- останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
Тому в документальному підтвердженні повинні бути відображені саме такі часові проміжки.
Приклад 1
Договір про закупівлю укладено 18.11.2022. Постачальник товару звертається до замовника щодо збільшення ціни за одиницю товару 28.11.2022 та надає відповідний документ, який підтверджує коливання товару у 5% станом на 21.11.2022 та 25.11.2022.
У даному випадку замовник має відмовити, адже договір про закупівлю укладено 18.11.2022, відповідно документальне підтвердження має містити інформацію про ціну станом на 18.11.2022.
Приклад 2
Договір про закупівлю укладено 08.11.2022. Зміни до ціни за одиницю товару були внесені додатковою угодою від 21.11.2022. 30.11.2022 постачальник повторно звертається до замовника щодо збільшення ціни за одиницю товару на 8% та надає довідку щодо підтвердження коливання ціни за одиницю товару з датами – 08.11.2022 та 28.11.2022.
Замовник також має відмовити у збільшенні ціни за одиницю товару, адже довідка замість 21.11.2022 (дата укладання додаткової угоди щодо зміни ціни за одиницю товару) надає інформацію про ціну станом на 08.11.2022.
Умова № 3. Збільшення або зменшення ціни за одиницю товару
Даною нормою передбачено, що сторони можуть не тільки збільшувати ціну за одиницю товару, як було у Законі, а й зменшувати, оскільки в Особливостях вона звучить наступним чином: погодження зміни ціни за одиницю товару. Натомість в Законі ця норма звучала: збільшення ціни за одиницю товару.
Умова № 4. Пропорційність
Також дана норма передбачає, що внести зміни до договору про закупівлю сторони можуть пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку. І слідує застереження, що відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку. Тобто в даному випадкуОсобливості прямо обмежують відсоток збільшення ціни за одиницю товару, який визначений в документальному підтвердженні, що не було визначено в Законі.
Приклад 3
Договір про закупівлю укладено 10.11.2022. 28.11.2022 Постачальник звертається до замовника з пропозицією збільшити ціну за одиницю товару на 9,99% та надає документальне підтвердження, яким визначено, що відсоток коливання складає 7.
В даному випадку замовник має відхилити пропозицію постачальника з ґрунтовним поясненням та посиланням на норми Особливостей та умови договору про закупівлю.
Умова № 5. Відсутній максимальний відсоток збільшення або зменшення ціни за одиницю товару
В Особливостях прибрано верхню межу збільшення ціни товару у 10%. Тобто сторони можуть внести зміни на будь-який відсоток коливання ціни товару на ринку, що в теперішні часи є цілком слушним нововведенням. При цьому, тут слід не забувати, що такий відсоток коливання повинен бути документально підтвердженим.
Також при внесення таких змін до договору про закупівлю замовникам не слід забувати про принципи закупівель, зокрема максимальної економії. Окрім цього, замовникам слід пам’ятати, що внесення змін до договору про закупівлю це є право, а не обов’язок замовника, а також врахувати наступну позицію Верховного суду.
Постанова Касаційного господарського суду Верховного суду України по справі № 927/491/19 від 18.06.2021
Витяг з постанови суду: постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі про закупівлю. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Тому замовники в проєкті договору про закупівлю можуть передбачити, наприклад, певні мінімальний та максимальний відсоток, при настанні яких будуть вноситись зміни до договору про закупівлю.
Ще одним важливим нововведенням є відсутність часових проміжків при внесенні змін до договору про закупівлю. Тобто в Особливостях відсутня вимога щодо внесення змін - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Тому замовники можуть вносити змінювати ціну на будь-який товар в договорі про закупівлю хоч кожного дня.
Умова № 6. Документальне підтвердження коливання ціни
Також Особливості доповнені вимогою про документальне підтвердження, якої не було в Законі. Хоча на практиці даної вимоги замовники в основному дотримувались, а відсутність документального підтвердження коливання ціни товару на ринку Державна аудиторська служба України вважала порушенням.
Водночас в Особливостях не визначено вимог до документального підтвердження та не визначено перелік організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.
Тому таким документальним підтвердженням може бути документ, який виданий установою, організацією, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Наприклад, це можуть бути документи, які видані Торгово-промисловою палатою, Державною службою статистики України.
Умова № 7. Неможливість збільшення ціни договору про закупівлю
Ще в Особливостях передбачено, зміна ціни за одиницю товару не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Тобто тут деталізовано, що зміна ціни не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в основному договорі про закупівлю, який був укладений за результатами, наприклад, відкритих торгів.
Замість підсумків
Чимало замовників не передбачають в умовах договору про закупівлю порядок застосування підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, визначених пунктом 19 Особливостей, адже не розуміють як його прописати та які його переваги. Тож наведено приклад:
«…2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміна ціни здійснюють у такому порядку:
- підставою для зміни ціни є письмове звернення Сторони Договору та коливання ціни на ринку;
- Сторони погоджуються, що збільшення ціни за одиницю товару відбувається пропорційно коливанню цін на ринку, але не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку;
- Сторони погоджуються, що документальне підтвердження ціни на ринку має містити інформацію про період порівняння ціни, а саме: з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін;
- Сторони погоджуються, що жоден документ, який підтверджує коливання ціни на ринку не може містити один і той самий період;
- Сторони погоджуються та допускають, що документальним підтвердженням коливання ціни на рику можуть бути надані документи, які видані уповноваженими на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою тощо) та які підтверджують коливання ціни на ринку такого товару, або інші факти, на які посилається Сторона або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни такого товару на ринку. Документальне підтвердження коливання ціни на ринку має містить:
- інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (дату укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін;
- результат порівняння цін у відсотковому вираженні».
Переваги визначення порядку внесення змін до істотних умов договору про закупівлю:
- постачальник чітко розумію, який документ він має отримати для підтвердження необхідності внесення змін до ціни за одиницю товару;
- замовник не задається питаннями: чи підходить мені таких документ; чи достатньо інформації, яка наведена у довідці; чи можу я погодитися на збільшення ціни за одиницю товару тощо. Адже все визначено в умовах укладеного договору про закупівлю;
- відсутні запитання від перевіряючих органів, адже порядок зміни ціни за одиницю товару визначений умовами договору про закупівлю, головне його дотриматися.
