Під час проведення відкритих торгів замовник зобов’язаний затвердити та оприлюднити в електронній системі закупівель тендерну документацію. Звертаючись до пункту 3 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
І звісно ж окрім загальних законодавчих вимог, процес формування тендерної документації включає в себе ряд деталей, які напряму залежать від специфіки предмета закупівлі та навіть джерела фінансування закупівлі. Тож розглянемо загальний алгоритм формування тендерної документації із врахуванням ключових аспектів.
Етап 1. Аналізуємо базові умови щодо формування тендерної документації.
Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Відповідно замовнику доцільно розпочати процес формування тендерної документації із виконання базових вимог законодавства. Адже у кожній тендерній документації повинна міститися інформація, що вимагається Законом із врахуванням Особливостей, і таких вимог є чимало.
На період дії воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовникам варто застосовувати вимоги статті 22 Закону у поєднанні із нормами, передбаченими у пункті 28 Особливостей, в тому числі але не виключно коли мова йде про інформацію, відображену у пункті 2 частини 2 статті 22 Закону.
Окрім цього ціна тендерної пропозиції може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення відкритих торгів. А відтак замовник обов’язково зазначає в тендерній документації інформацію щодо прийняття / неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, а також прийнятний відсоток такого перевищення.
Також тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.
При зазначенні строку для подання тендерних пропозицій варто пам’ятати, що таки строк не може бути менше ніж:
- 7 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів, послуг;
- 14 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт (пункт 34 Особливостей).
Звісно ж вищезгадані вимоги містять не лише перелік інформацію, яку необхідно відобразити в тендерній документації, але й відповідні заборони, в тому числі тендерна документація не повинна містити вимог, що:
- обмежують конкуренцію серед учасників процедури закупівлі;
- призводять до дискримінації учасників;
- обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника;
- вимагають від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги»;
- вимагають від учасників надання документів / інформації, яку замовник має можливість самостійно перевірити, адже такого роду дії суперечитимуть положенням частини 4 статті 22 Закону. Мова йде про інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Звісно ж під час складення тендерної документації уповноважена особа може також звернутись до Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Мінекономіки від 06.12.2024 № 27593. Проте звертаємо увагу, що даний наказ носить рекомендаційний характер, тож відповідно не обов’язковий до застосування.
Етап 2. Формуємо технічні та якісні характеристики предмета закупівлі із врахуванням специфіки придбання відповідного виду предмета закупівлі: товари / роботи / послуги.
Будь-яка тендерна документація повинна містити опис технічних та якісних характеристик товарів / робіт / послуг, що закуповуються. При цьому дані характеристики необхідно формувати таким чином, аби не дискримінувати потенційних учасників закупівлі, а також такого роду дії не повинні призвести до ексклюзивності предмета закупівлі.
Якщо замовнику необхідно вказати посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, то вимоги тендерної документації повинні передбачати можливість для учасника подати еквівалент. Для більш детального розуміння які з технічних вимог замовник може включати до тендерної документації, доцільно звернути увагу на статтю 23 Закону із врахуванням Особливостей.
Якщо закупівля передбачає поділ предмета закупівлі на лоти, то опис технічних характеристик доцільно формувати щодо кожної з таких частин предмета закупівлі (лота) окремо.
Якщо мова йде про здійснення закупівель твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії, то замовники зобов’язані встановлювати виключно ті вимоги до предмета закупівлі, що передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Більше інформації щодо формування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі можна дізнатися у матеріалі «Формування технічної специфікації: визначаємо головне».
Етап 3. Виділяємо вимоги до учасника та до переможця процедури закупівлі в два окремі додатки до тендерної документації.
Уповноваженій особі доцільно формувати тендерну документацію таким чином аби:
- всі вимоги до учасника закупівлі (в тому числі щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та кваліфікаційні вимоги) містились в одному окремому додатку до тендерної документації;
- всі вимоги до переможця процедури закупівлі містились в одному окремому додатку до тендерної документації;
- тендерна документація містила виключно два додатки до тендерної документації, які включатимуть весь перелік вимог до учасника та переможця процедури;
- у зазначених переліках замовник розміщує посилання на відповідні вимоги тендерної документації, якщо включення таких вимог до переліків у повному обсязі ускладнило б їх сприйняття;
- до переліку вимог до переможця процедури закупівлі варто включити надання документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей, а також інформації про право підписання договору про закупівлю;
- вимоги до учасника та переможця процедури закупівлі не містили вимог щодо надання інформації, яка є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Наприклад наразі відкритим залишається Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, а отже замовник не вимагає від переможця закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпункт 3 пункту 47 Особливостей, а перевіряє таку інформацію самостійно на сайті https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ .
Більш детально дана тематика відображена у статті «Як формувати додатки із вимогами до учасника та переможця та особливості оприлюднення додатків».
Етап 4. Встановлюємо кваліфікаційні критерії.
З метою безпечного проведення відкритих торгів, замовник має можливість встановити для перевірки учасника кваліфікаційні критерії, передбачені частиною 2 статті 16 Закону, в тому числі:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
При встановленні кваліфікаційних критеріїв варто пам’ятати, що:
- встановлювати кваліфікаційні критерії при здійсненні закупівлі товарів не обов’язково: це радше право для замовника, а не обов’язок;
- при здійсненні закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії, можна встановлювати виключно такі кваліфікаційні критерії, що передбачені пунктами 3 і 4 частини 2 статті 16 Закону, про що зазначено у пункті 29 Особливостей;
- при здійсненні закупівлі послуг (включно із послугами з поточного ремонту) або робіт, замовник зобов’язаний встановити хоча б один кваліфікаційний критерій;
- при здійсненні закупівлі послуг або робіт, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, передбачених у пунктах 1 і 2 частини 2 статті 16 Закону, учасники мають право залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців;
- у разі участі об'єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об’єднаних показників кожного учасника такого об’єднання на підставі наданої об’єднанням інформації.
Під час встановлення вимог щодо відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, пропонуємо також ознайомитись із матеріалом «Контрольні точки по встановленню кваліфікаційних критеріїв».
Етап 5. Враховуємо специфіку придбання конкретного предмета закупівлі.
Коментар: Звертаємо увагу, що кожен предмет закупівлі може містити власні нюанси здійснення закупівлі. Тож замовнику доцільно враховувати не лише законодавство сфери публічних закупівель, але й норми інших відповідних нормативно-правових актів.
А от що стосується вимог Закону із врахуванням Особливостей, то:
- при здійсненні закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії, не варто встановлювати вимоги щодо відповідності кваліфікаційним критеріям, визначеним у пунктах 1 та 2 частини 2 статті 16 Закону;
- при здійсненні закупівлі послуг, учасник має право залучити до надання послуг співвиконавців, а при здійсненні закупівлі робіт – залучити до виконання робіт субпідрядників. Проте дані вимоги також доцільно передбачити в умовах тендерної документації, в тому числі проєкті договору;
- невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси. А тому до моменту укладення таких договорів про закупівлю замовнику необхідно мати відповідні інформацію / документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси. Одним із варіантів отримання необхідних документів / інформації є встановлення вимог в тендерній документації, про що більш детально розповідається у матеріалі «Способи перевірки цін на матеріальні ресурси, визначені підрядником у договорі про закупівлю».
- при здійсненні закупівлі товарів, які підпадають під вимоги пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, або закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товару, визначеного пунктом 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, замовники обов’язково встановлюють вимоги щодо необхідності підтвердження ступеня локалізації відповідних товарів. Перелік товарів, на які розповсюджуються вимоги пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону міститься у підпункті 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, а додатковий перелік таких товарів відображений у постанові Кабінету Міністрів України від 02.07.2025 № 782;
- якщо замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації будь-які інші вимоги, не визначені Законом із врахуванням Особливостей, базуючись на частині 3 статті 22 Закону, доцільно переконатися що такі вимоги передбачені іншим чинним законодавством.
Етап 6. Формуємо проєкт договору про закупівлю.
Враховуючи втрату чинності Господарського кодексу України, при формування проєкту договору про закупівлю доцільно врахувати норми:
- Закону із врахуванням Особливостей;
- Цивільного кодексу України;
- іншої нормативно-правової бази, яка регулює конкретний предмет закупівлі.
Формувати проєкт договору про закупівлю доцільно таким чином, аби його умови створювали безпечний та ефективний процес виконання сторонами зобов’язань. Проєкт договору про закупівлю повинен містити перелік істотних умов договору та порядок внесення змін до його умов. При формуванні переліку істотних умов договору про закупівлю доцільно врахувати специфіку конкретного предмета закупівлі та законодавчо передбачені вимоги. За відсутності у договорі переліку істотних умов договору, усі його умови будуть істотними.
При формуванні порядку внесення змін до істотних умов договору про закупівлю доцільно пам’ятати, що звертаючись до пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених у даному пункті Особливостей.
Приклади проєктів договорів про закупівлю можна віднайти у матеріалі «Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів».
Етап 7. За необхідності формуємо вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції та / або забезпечення виконання договору про закупівлю.
При встановленні вимог щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, замовнику доцільно врахувати, що:
- вимоги встановлюються до учасника процедури закупівлі;
- подається у складі тендерної пропозиції;
- розмір зобов’язання не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг;
- таке забезпечення має містити інформацію про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (в тому числі строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику).
При встановленні вимог щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, замовнику доцільно врахувати, що:
- вимоги встановлюються до переможця процедури закупівлі;
- подається не пізніше дати укладення договору про закупівлю;
- розмір зобов’язання не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю;
- таке забезпечення має містити інформацію про розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю.
Можливість встановлення вимог щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції та / або забезпечення виконання договору про закупівлю є правом замовника, а не його обов’язком. Окрім цього пропонуємо ознайомитись із статтею «Визначення забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю: що це та яка між ними різниця».
Етап 8. Якщо закупівля здійснюється за кошти Ukraine Facility, звертаємо увагу на наявність відповідних умов, передбачених законодавчими нормами.
Під час внесення чергових змін до законодавчих норм, до Особливостей було додано новий розділ під назвою «Особливості здійснення закупівель у рамках виконання заходів (кроків), передбачених Планом України, схваленим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18 березня 2024 р. № 244».
Даний розділ регулює питання щодо здійснення закупівель за кошти, отримані замовником у рамках інструмента Ukraine Facility. При цьому один із доступних замовнику видів закупівлі передбачає проведення відкритих торгів із врахуванням особливостей, проте із дотриманням вимог «нового» розділу. Основні моменти щодо таких змін відображені у матеріалі «Зміни до Особливостей щодо порядку закупівель за кошти Ukraine Facility» та відеоуроці «Розбір нового порядку закупівель за кошти Ukraine Facility».
Етап 9. Перевіряємо тендерну документацію, в тому числі на наявність суперечливих чи дискримінаційних вимог.
Усі вимоги тендерної документації, в тому числі проєкту договору про закупівлю, повинні узгоджуватись між собою та не суперечити одна одній. Звісно ж такі вимоги не повинні будь-яким чином дискримінувати потенційних учасників процедури закупівлі.
Тому після завершення формування тендерної документації, рекомендуємо повторно перевірити її на наявність / відсутність вищезгаданих моментів. Адже частиною 1 статті 164-14 Кодексу про адміністративні правопорушення передбачено таке порушення, як тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону, що тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В процесі перевірки вимог тендерної документації можна одразу сформувати реєстр документів для перевірки учасника / переможця процедури закупівлі. Приклад таких реєстрів, а також приклади тендерних документацій можна віднайти у матеріалі «Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів».