Алгоритм дій замовника щодо оскарження закупівлі 

Оскарження закупівлі – це неупереджений та ефективний захист прав і законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі. Такий захист досить часто використовується суб’єктами оскарження під час участі в процедурах закупівлі, але не кожен замовник розуміє як відбувається процес оскарження закупівлі та які дії повинен вчиняти замовник. Тож пропонуємо базово ознайомитися з цим процесом та розглянути алгоритм дій замовника у випадку оскарження закупівлі,  адже рішення Органу Оскарження в певній мірі залежатиме і від дій замовника під час оскарження закупівлі. 

Що особою являє оскарження закупівлі та хто такі сторони оскарження? 

Під оскарження закупівлі слід розуміти процес, зумовлений поданням суб’єктом оскарження скарги до Органу оскарження та спрямований на захист законних прав та інтересів осіб, які беруть або планують взяти участь у процедурі закупівлі.  

Під час оскарження закупівель сторони оскарження повинні керуватися такими нормативно-правовими актами: 

• Закон України «Про Антимонопольний комітет України»; 
• Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон); 
• Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). 

Сторонами оскарження є: 

• замовник - суб'єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону  (пункт 11 частини 1 статті 1 Закону); 
• суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб’єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи (пункт 30 частини 1 статті 1 Закону); 
• Орган оскарження - Антимонопольний комітет України (пункт 17 частини 1 статті 1 Закон). 

Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України (частина 1 статті 18 Закону). 

В яких закупівлях можливе оскарження та що можуть оскаржувати суб’єкти оскарження  

З вище викладеного матеріалу можемо зробити висновок, що оскарження відбувається саме процедурних закупівель.  

Варто врахувати, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом (пункт 3 Особливостей). 

Особливостями передбачено  такі процедури закупівлі: 

• відкриті торги у порядку, визначеному Особливостями; 
• відкриті торги з публікацією англійською мовою (євроторги). 

Що скаржники можуть оскаржувати? 

1. Тендерну документацію – практично будь-які вимоги, відображені в тендерній документації, в тому числі: вимоги щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв, технічної специфікації та інших вимог.  

Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації (пункт 59 Особливостей). 

2. Прийняті рішення, дії чи бездіяльність замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій – тобто внесення змін до тендерної документації та оголошення про закупівлю. 

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом чотирьох днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за три дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій (пункт 59 Особливостей). 

3. Прийняті рішення, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників – рішення замовника щодо відхилення учасника закупівлі або визначення переможця 

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю (пункт 59 Особливостей). 

4. Відміну відкритих торгів відповідно  до пункту 50 Особливостей. 

Скарга, що стосується прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів відповідно до пункту 50 цих особливостей, подається протягом 10 днів з дати оприлюднення замовником рішення про відміну відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом) (пункт 59 Особливостей). 

Яким чином подається скарга? 

Скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. 

Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази (пункт 56 Особливостей). 

Суб'єкт оскарження несе відповідальність за точність та достовірність інформації, що оприлюднюється ним в електронній системі закупівель (пункт 58 Особливостей). 

Алгоритм дій замовника в разі оскарження закупівлі 

Розглянемо детально алгоритм дій замовника у випадку оскарження закупівлі. 

Етап 1. Ознайомлюємось зі скаргою 

Після отримання в електронній системі закупівель відповідного сповіщення щодо наявної скарги, замовник не зобов’язаний вчиняти жодних дій до моменту отримання запиту про надання інформації, документів та матеріалів щодо проведення процедури закупівлі. 

В той же час рекомендуємо ознайомитись із скаргою для більш детального розуміння ситуації, що склалася. 

Також варто звернути увагу, що після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично зупиняє початок електронного аукціону (якщо відкриті торги проводяться із застосуванням електронного аукціону)/не розкриває інформацію, зазначену в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформацію про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій) (якщо відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону) та не оприлюднює рішення замовника про відміну відкритих торгів, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель (пункт 67 Особливостей). 

Детальніше ознайомитися з  зупиненням певних строків при оскарженні закупівель можна в статті Призупиненням та продовженням строків при оскарженні закупівель. 

Після оприлюднення скарги в ЕСЗ замовникам заборонено: вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю. 

Після оприлюднення скарги в ЕСЗ замовникам дозволено: вчиняти дії, спрямовані на усунення порушень, зазначених у скарзі. 

У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це органу оскарження та розмістити підтвердження в електронній системі закупівель (пункт 67 Особливостей). 

Звертаємо увагу, що якщо мова йде про оскарження вимог тендерної документації або внесених змін до неї, та при цьому замовник розуміє, що припустився помилки, рекомендуємо звернути увагу на пункт 67 Особливостей, який дозволяє усунути замовнику порушення у скарзі і відповідно до норм Особливостей, Орган оскарження залишає скаргу без розгляду у разі, якщо замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі згідно підпункту 3 пункту 63 Особливостей. 

Етап 2. Ознайомлюємось із рішенням Органу оскарження щодо (не)прийняття скарги до розгляду 

Орган оскарження у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду. 

В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб’єкту оскарження та замовнику (пункт 62 Особливостей). 

Згідно пункту 63 Особливостей Орган оскарження залишає скаргу без розгляду, якщо: 

1. суб’єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тих самих відкритих торгах та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; 
2. скарга не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону, пунктам 56, 59 і 60 цих особливостей; 
3. замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі; 
4. до моменту оприлюднення скарги замовником прийнято рішення про відміну відкритих торгів, крім випадку оскарження такого рішення. 

Отже, після внесення скарги до реєстру скарг, орган оскарження зобов’язаний відреагувати на неї, шляхом: 

• оприлюднення рішення щодо прийняття скарги до розгляду; 

або 

• оприлюднення обґрунтованого рішення щодо залишення скарги без розгляду. 

Відповідно у разі оприлюднення Органом оскарження рішення щодо прийняття скарги до розгляду ознайомлюємося з даним рішенням.  

Оскільки окремого рішення про направлення запиту на інформацію Орган оскарження не приймає, то відповідно рішення про направлення запиту приймається одночасно під час прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду. Тому саме у рішенні про прийняття скарги до розгляду Орган оскарження замовник повинен  шукати запит про надання інформації, документів та матеріалів щодо проведення відкритих торгів. 

Етап 3. Готуємо відповідь на запит 

Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом двох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення відкритих торгів (пункт 66 Особливостей). 

Для того, що надавати відповідь на запит органу оскарження, замовник потрібно враховувати зміст скарги та запит Органу оскарження, а це відповідні пояснення, інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедури закупівлі, та враховувати предмет скарги, тобто якщо скарга в рамках якої надається відповідь щодо дискримінаційних вимог, то замовнику слід у відповіді наводити пояснення та інформацію, яка буде грунтуватися на нормах чинного законодавства. У разі якщо скарга стосується прийнятого рішення, дій чи бездіяльності, то в такому випадку відповідь має грунтуватися на вимог тендерної документації, за необхідністю із посилання на норми законодавства, аналізу документів, які надані учасником у складі пропозиції та долучатися документи, на підставі яких приймалося рішення уповноваженою особою. 

Зміст відповіді та перелік документів, які надаються на запит АМКУ слід затверджувати рішенням уповноваженої особи – протоколом. Водночас, відповідь, яка оприлюднюється у електронній системі закупівель може подаватися окремим файлом для прикладу «відповідь на запит АМКУ», при цьому враховуючи наведене у даному матеріалі рішення АМКУ така відповідь має подаватися у фалі формату "pdf." (а також у форматі "doc." з можливістю копіювання тексту), інші документи подаються виходячи із їх формату копія – сканована копія документу тощо. 

Послідовність дій під час підготовки відповіді на запит Органу оскарження: 

• ознайомлюємося зі змістом скарги учасника та запитом  
• обґрунтовуємо: 

- необхідність встановлення вимоги, що оскаржується учасником з посиланням на відповідне законодавство; 

або  

- своє рішення про відхилення учасника: цитуємо вимогу тендерної документації, зазначаємо що було надано учасником, обґрунтовуємо в чому тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, додаємо практику Органу оскарження або ДАСУ (за бажанням); 

або  

-своє рішення про визначення переможця: цитуємо вимогу тендерної документації, зазначаємо що було надано учасником, обґрунтовуємо відповідність тендерної пропозиції переможця, додаємо практику Органу оскарження або ДАСУ (за бажанням); 

або  

-своє рішення про відміну закупівлі та підтверджуємо таку необхідність документально. 

• обґрунтування готується у вигляді протоколу уповноваженої особи  
• протокол оприлюднюється в ЕСЗ у форматі «pdf» та «doc» протягом двох робочих днів, з дня оприлюднення рішення про прийняття скарги до розгляду. Інші документи подаються виходячи із їх формату копія – сканована копія документу тощо. 

Детальніше ознайомитися з інформацією щодо надання відповіді на запит Органу оскарження рекомендуємо в матеріалі  Відповіді на запити АМКУ: чим передбачено, в які строки, на чому грунтувати та відповідальність за ненадання або невчасне надання відповіді, Чи потрібно замовнику відстоювати свою позицію при здійсненні розгляду скарги АМКУ або моніторингу ДАСУ. 

Етап 4. Подання іншої / додаткової інформації 

Інформація, документи та інші матеріали, які суб'єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги Комісією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель через електронну систему закупівель. Зазначена інформація, документи та матеріали подаються в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису, що вважається таким відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», шляхом заповнення електронних форм з окремими полями. 

У разі порушення суб'єктом оскарження, замовником строків та порядку подання інформації, передбачених цією частиною, така інформація може бути не врахована органом оскарження під час розгляду такої скарги (частина 16 стаття 18 Особливостей). 

Отже, законодавством дозволено замовнику долучити до розгляду скарги інформацію, документи та інші матеріали, які він вважає необхідними, а також можливе надання замовником висновків експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Відповідно не вбачається обмежень на якому етапі скарги можливе надання інформації, документів та інших матеріалів, окрім того, що вони  повинні бути подані через електронну систему закупівель не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги Комісією. 

Корисним буде замовнику бути обізнаним в питанні щодо можливості надання інформації, документів та матеріалів по скарзі  не чекаючи на запит АМКУ, яке розглянуте в матеріалі Чи можна надати інформацію, документи та матеріали по скарзі  не чекаючи на запит АМКУ. 

Етап 5. Очікуємо рішення Органу оскарження 

Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. 

Строк розгляду скарги органом оскарження становить сім робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 12 робочих днів (пункт 65 Особливостей). 

Орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду (пункт 64 Особливостей). 

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою. 

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги (частина 16 стаття 18 Закону). 

Етап 6. Ознайомлюємось із рішенням Органу оскарження 

Частина 18 Стаття 18 Закону визначає, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 

1. про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 
2. про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. 

Згідно частини 19 статті 18 Закону Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: 

• висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 
• висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 
• підстави та обґрунтування прийняття рішення; 
• у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. 

Строк оприлюднення рішення Органу оскарження: 

• резолютивна частина рішення - протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги. 
• повне рішення - протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення за результатами розгляду скарги. 

Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб’єкту оскарження та замовнику (частина 21 статті 18 Закону). 

Етап 7. Виконуємо або оскаржуємо рішення щодо скарги 

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. 

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження (частина 22 стаття 18 Закону). 

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель (частина 23 стаття 18 Закону). 

Ознайомитися детальніше з розрахунком строку виконання рішення Органу оскарження можна в матеріалі Протягом якого часу замовник має виконати рішення АМКУ. 

Виходячи із вище викладеного замовник повинен виконати рішення АМКУ або оскаржити його до суду. 

Невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом, - тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, згідно з статтею  164-14 КУпАП. 

Для виконання рішення Орган оскарження може зобов’язати замовника: 

• внести зміни до тендерної документації (встановлено дискримінаційні вимоги та / або вимоги не узгоджуються з вимогами законодавства та / або вимоги не узгоджуються між собою); 
• скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції;  
• скасувати рішення про визначення переможця;  
• скасувати рішення про відміну закупівлі. 

Якщо ж  замовник приймає рішення про виконання рішення Органу оскарження, то замовнику необхідно уважно проаналізувати  таке рішення, тобто переглянути весь текст рішення та виконати саме рішення Органу оскарження шляхом здійснення відповідних дій. 

Як “читати” рішення Органу оскарження та коректно його виконати розглянуто в матеріалах Орган оскарження визначив, що замовник не надав учаснику виправити невідповідності: які дії повинен вчинити замовник, Зобов’язання щодо надання 24 годин: як читати та виконувати рішення АМКУ. 

Підсумки 

Як бачимо оскарження закупівлі  - це процес, який потребує певних дій та знань зі сторони замовника для успішного завершення закупівлі. Адже частиною 1 статті 164-14 КУпАП за  порушення - «ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом» передбачена адміністративна відповідальність у вигляді накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. А в випадку невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом передбачена адміністративна відповідальність на керівника замовника у вигляді накладення штрафу від двох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, згідно з частиною 5 статті  164-14 КУпАП. 

Тому для недопущення порушень під час оскарження закупівлі рекомендуємо ознайомитися з відео-уроком Дії замовника під час ​ оскарження закупівель​.